来源：中阿科技论坛

作者：洪靓勤

2009年“红河”案件中，最高人民法院在再审中明确，侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不判决承担赔偿损失的民事责任[1]。而在2013《商标法》第六十四条第一款就明确规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用了其注册商标的，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。从实践案例和立法都可以看出，权利人没有实际损失是其无法获得侵权赔偿要件之一。因为从该款的规定来看，需要属于未使用以及无其他损失的情形才可以免除侵权人的赔偿责任。如果权利人实际使用了其注册商标，只不过侵权人的侵权行为并未给注册商标权人造成实际损失，或者权利人因侵权行为受到了损失但其未实际使用其注册商标，此时是否可以免除侵权人的赔偿责任，并不明确。在注册商标权人未实际使用其注册商标的情形中，其未占据实际的市场，侵权人也就没有因为侵权行为而影响注册商标权人的市场，也没有有意攀附其注册商标的利益（俗称“搭便车”）。

然而，在注册商标权人已经实际使用了其注册商标时，侵权人的侵权行为便会影响到原告的市场，但这种影响并不一定产生实际的损失。且不论侵权人的“恶意、情节严重”如何认定，一旦在商标侵权纠纷案件中，被控侵权人被认定为恶意侵权并存在情节严重的情形，是否会在原告并不存在实际损失或未实际使用注册商标的情况下，判处被告根据已确定的侵权获利或商标许可使用费的合理倍数的一至三倍承担惩罚性赔偿金呢？笔者认为，在这种情况下，仍然应当判侵权人承担惩罚性赔偿额。原因在于《商标法》六十四条规定的情形是在阐述一般商标侵权案件中的适用情形，当注册商标权利人并没有实际使用其商标也未证明其他损失的，侵权人不需要赔偿是一种基于公允的考量。而在惩罚性赔偿的案件中，侵权人本身出于恶意并存在情节严重的情形，即使注册商标权利人没有产生实际的损失，侵权人的获利并不具有正当性，补偿性赔偿的目的在于填补权利人的损失，而惩罚性赔偿的目的在于填补损失、惩罚恶意侵权以及剥夺侵权的不当得利，因此在此种严重的故意侵权案件中，无实际损失甚至注册商标权利人并不实际使用其注册商标也可以对侵权人判以惩罚性赔偿。正如陈承堂（2014）指出，“无损失则无赔偿”这一似乎不言自明的民法原则，却也忽视了惩罚性赔偿在民事责任司法实践中的制裁功能[3]。

换个角度而言，往往认定的“实际损失”是可以衡量的客观存在的经济上的损失，这也就出现了所谓的“不存在实际损失”的情形。但在学界一般承认的惩罚性赔偿所具备的“填补损失”功能、“惩罚性”功能，对于何为“损失”理解并不一致。当理解“损失”包含了可见损失以及不可见损失，而惩罚性赔偿所谓的“超额”赔偿是对于可见损失外无形损失的一种赔偿时，就不需要再纠结当权利人无“实际损失”时，惩罚性赔偿还能否适用的问题[4]。《商标法》第六十四条第一款规定的是“未使用也无其他损失”是在一般侵权的补偿性赔偿的条件下，对于权利人来说，其可见损失并不存在。补偿性赔偿旨在补偿“可见损失”部分的缺失就失去了赔偿的基础。这也就导致了补偿性赔偿和惩罚性赔偿对“损失”的不同理解出现的，一般商标侵权中，要求“实际损失”的存在以确定补偿性赔偿责任，而恶意商标侵权中，也要求了“实际损失”的前提，只不过此“损失”非彼“损失”。