来源：中阿科技论坛

作者：洪靓勤

2013年《商标法》对确定赔偿额的顺序作出了规定，当事人并不能自由选择。因此，从上述规定来看，首先按照权利人因侵权行为遭受的损失来确定；其次，实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权行为获得的利益确定；再次，权利人的损失或者侵权人获利均无法确定的，按照商标许可使用费的合理倍数确定。以上所述的三种赔偿确定方式，也正是惩罚性赔偿额确定的计算基础，仅可在权利人的实际损失、侵权人的侵权获利以及商标许可使用费的合理倍数上乘以一至三倍。但需要注意的是，商标惩罚性赔偿额的计算基数，也仅仅按照《商标法》所规定的赔偿额的次序进行选择。换言之，如果权利人的实际损失已经确定，则不论侵权人的获利以及商标许可使用费的合理倍数是否确定，仅以该确定了的权利人的实际损失为基础乘以一至三倍的适当倍数确定最终侵权人需要承担的惩罚性赔偿额。有不少观点指出，权利人应当有权选择有利于自己的损失赔偿额的计算方法，这也是一种意思自治原则的体现，立法不应对此作强制性的规定[1]。

按照此种观点，对于惩罚性赔偿额的计算来说，也就意味着，当事人可以基于自己选择的赔偿额方式作为惩罚性赔偿额的计算基数。是否应当给予当事人自由选择权关系到惩罚性赔偿的适用结果，之所以会提出应当可由当事人自己选择赔偿额的计算方法，是因为实践中权利人的实际损失和侵权人的获利可能都会因为难以举证权利人损失或侵权获利与侵权行为之间的因果关系而导致适用上的困难，以及按照侵权获利的计算方式或低于许可使用合理费用而导致不利于权利人的情形[2]。

笔者认为，在实际的案件中，往往由最终的举证结果决定赔偿数额，如果权利人发觉举证证明自身的损失会导致获赔额反而低于仅证明侵权人的获利的获赔额，此时权利人会十分理性地选择努力证明侵权人的获利，即使《商标法》并未从法律层面赋予权利人自由选择的权利，但实际操作中，权利人有自由选择举证的空间。另外，《商标法》第六十三条第二款规定“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权人相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供给予侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定数额。”由此也可看出，权利人觉得以侵权人的获利来确定赔偿额更为有利时，会积极争取法院认可侵权人的获利作为获赔的依据。《商标法》没有赋予权利人自由选择的权利也并不会影响权利人从举证环节的理性选择，因此，也就不会因为《商标法》要求按次序的赔偿方式而导致对权利人不利的结果。相反《商标法》此种规定的目的在于，激励当事人双方积极履行举证义务防止权利人权利滥用，更具有积极的意义。同时在认定侵权获利额可能低于许可合理费用时，赋予权利人自由选择的权利反而对于侵权人来说造成不合理负担，再加上惩罚性赔偿的倍数计算，应当考虑到对侵权人的惩罚作用但不至于过度。