来源：知识产权

作者：陈贤凯

调查对象的选择包括两个紧密相关的步骤。第一个步骤是调查总体（universe）的界定。调查总体是指对商品或服务（以下简称商品）的感知和心理状态与所要认定的问题有关的那部分相关公众。调查总体的效度是整个问卷调查效度的前提，一旦调查总体界定错误，不论其它环节设计和执行得多么完美，问卷调查都将毫无价值。27经过多年经验积累，美国法院和学者已就不同类型商标问卷调查的恰当调查总体达成基本共识。对于测度显著性的商标问卷调查，调查总体应当是涉案商品的全部潜在购买者。此时法律关心的是，对于该类别的商品，涉案标识是否已获得“第二含义”，抑或已沦为通用名称。28对于测度正向混淆的商标问卷调查，调查总体应当是商标在后使用者（junior user，即被告）商品的潜在购买者。因为，此时需要证明的是这些购买者误以为被告的标识是在先使用者（senior user，即原告）的商标，因此才购买了被告的商品。反之，对于测度反向混淆的商标问卷调查，调查总体应当是商标在先使用者（即原告）商品的潜在购买者。29驰名商标淡化的测度涉及两个问题：一是商标的知名度；二是驰名商标是否被冲淡（blurring）或污损（tarnishment）。根据美国法，驰名商标必须在全国一般大众中具备知名度，因此调查总体不应局限于某类产品的购买者，而是全体公众。对于冲淡和污损，由于法律关心的是驰名商标是否因被告的使用行为而发生淡化，所以关键是测度驰名商标权利人商品潜在购买者的心理变化，总体应当是原告商品的所有潜在购买者。30上述调查总体的范围只是理论上的界定，在实际操作中须通过限定受访者的性别、年龄、收入水平、地理位置、购买意愿、购物时间和地点等因素，将理论上的总体转变成可操作（operational）的调查总体。

在我国，有一些法院已注意对调查总体的界定进行把关，31但大多数法院似乎未意识到该问题的重要性，在裁判文书中鲜有专门讨论。考察较详细记载商标问卷调查的裁判文书，可以发现，不少调查总体的界定存在明显问题。例如，在米其林公司诉喻静等案中，被告欲证明其商标未导致消费者混淆，却将调查总体界定为“年满18周岁以上的有识别能力的社会公众”。32这一调查总体明显超过了被告商品潜在购买者的范围。在立邦公司诉丹帝龙公司等案中，原告拟证明被告商标与其商标近似、容易导致混淆，在上海市火车站、人民广场和百安居沪太店开展问卷调查。33然而，很难确定在这些地点拦截的受访者是被告商品的潜在购买者。34在博柏利公司等诉路必达公司案中，原告拟证明其“格子布”设计已获得“第二含义”而在上海市淮海中路三八一号中环广场底楼大堂开展问卷调查。35这一调查总体显然与“涉案商品的全部潜在购买者”存在明显差距。在豫丰公司诉原商评委案中，原告为证明“子弹头”已成为特定形状辣椒的通用名称而在柘城县23个乡镇开展问卷调查。36该调查总体与“辣椒的全部潜在购买者”亦存在巨大差距。此外，由于对不同问题的测度应当选择不同的调查总体，因此在同一个商标问卷调查中同时测度显著性、混淆、知名度的做法也是不可取的。

调查对象选择的第二个关键步骤是在调查总体中进行抽样。现有研究对抽样方法的讨论比较充分，37但对人们普遍关心的样本量问题较少分析。多大的样本足以提供反映全体相关公众认知的数据？雅各比教授指出，确定样本量时须综合考虑的因素多而复杂，因此美国联邦司法中心的《调查研究参考指引》和《统计学参考指引》均未对样本量的最低要求提供指导，专业市场营销和广告调研组织也未对该问题提供标准。一般而言，样本量从30到50起，抽样样本开始趋于稳定，能够提供具有代表性的数据。样本量的增加不影响对总体真值的估算值本身，影响的只是置信区间的范围：样本量越小，置信区间越宽。例如，在一个测度“第二含义”的问卷调查中，对样本量为35、350和3500的样本开展调查，所得“第二含义”认知率分别为57.1%、59.4%和56%，估算值差异不大，均在57%上下；但三组调查的置信区间差异很大，分别为+/-16.4%、+/-5.19%和+/-1.64%。所以，过小的样本量将因置信区间过宽而使结论不具有说服力。实践中一般认为，200到300之间的样本量基本可以得到可靠的数据。尽管访问500名受访者听起来比访问200名受访者更好，但实际上当样本量从200上升到500时，置信区间并不会显著缩小。38

我国法院对样本量审查的重视程度同样不足。在全部314个案件中，仅有71件记录了商标问卷调查的样本量。其中，样本量低于200的有61件；低于20的有32件。在个别案件中，法院甚至采信了样本量为个位数的问卷调查证据。39但是，也有法院对样本量提出过分苛求。例如，在安海斯—布希公司诉原商评委案中，原告在北京、上海、广州三地面向900名受访者开展调查，法院和原商评委仍认为“调查对象较少”，未予采信。