来源：知识产权

作者：陈贤凯

模型的设计直接关系到商标问卷调查的信度和效度。在美国商标司法中，已形成测度不同问题的标准模型。例如，对通用名称的测度通常采用Thermos模型或Teflon模型。前者的核心设计是询问消费者在购物过程和日常生活中如何向售货员和朋友描述涉案商品。如果受访者用涉案商标描述该商品，则意味着该商标已退化为通用名称。后者事先提供如何区分品牌和通用名称的简易教程，然后要求受访者判断一组标识究竟是品牌还是通用名称。41测度“第二含义”的标准做法是将待测标识与商品的其他部分隔离，再询问受访者在看到待测标识时是将它与一家生产涉案商品的企业联系在一起，还是与多家企业联系在一起。如果多数受访者将标识与一家企业联系在一起，则证明标识已具备指示来源的“第二含义”。该提问方式严格遵守了商标定义中的“匿名来源规则”，即商标的功能是指向“单一的、尽管是匿名的来源”（single,albeit anonymous source）。与其他模型相比，该模型最能准确测度待测问题。42测度混淆的标准模型是Squirt模型和Eveready模型。前者向受访者展示系争标识，并询问他们认为两者是由同一家公司出品的，还是由不同公司出品的。多数受访者选择“由一家公司出品”时，足以认定存在混淆。后者仅向受访者展示被告商品，然后询问受访者该商品是由哪家公司推出的，这家公司还推出什么其他商品。受访者回答商标权人的名称或列举商标权人独有的商品，皆可作为发生混淆的证据。43其中，Squirt模型因刻意将涉案商标放在一起比对，被批评不符合真实购物场景。但法官和学者认为，当争议商标显著性和知名度较低而在市场上又会同时或先后出现时，该模型仍是可取的。而Eveready模型未给受访者不当提示，因此被看作测度混淆的“黄金标准”。44

在我国，仅有少数裁判文书剖析了商标问卷调查的模型设计。其中，不少模型存在明显问题。第一，刺激物不当。要么并非涉案商品，要么未提供实物、仅提供照片，要么对实物或照片进行人为修改、不能如实反映商品原貌。第二，场景不当，仅采用纯粹的书面比对和问卷回答，未在购买情景或模拟购买情景下对商品实际比对。45第三，比对方法不当，将涉案商标放在同一时空下脱离商品进行直接比对，违反隔离比对规则。46第四，模型选择不当，例如，拟测度的是驰名商标的淡化问题，却采用了测度混淆可能性的模型。47第五，问题及选项的设置具有诱导性。例如，在拉科斯特公司诉蜥鳄公司案中，被告的问卷调查向受访者同时展示原被告商标，让受访者在“近似”“不相近似”“完全不同”和“其它”间作出选择。48这种提问方式特意诱导受访者关注商标间相似的因素，人为地提高了混淆概率，被公认为是不可取的。49在中粮公司等诉元邑公司案中，原告调查员问受访者：“当您听到小悦城的广告宣传语‘向南800米就是大悦城’‘大悦城边小跃城ilogo小悦城’时，你会想到什么？”其备选的答案有：（1）“大悦城与小悦城可能是‘兄弟’，属同一家公司”；（2）“大悦城可能持有小悦城项目股份，是‘亲戚’”；（3）“大悦城与小悦城可能存在合作关系”；（4）“小悦城可能是大悦城的‘山寨版’”；（5）“大悦城和小悦城没有关系”；（6）“知道了大悦城附近可能有个小悦城”。506个选项中有4个诱导消费者联想两者间的关系，选项设置具有明显的倾向性。