来源：知识产权

作者：陈贤凯

（一）商标问卷调查司法应用的研究样本

为全面了解我国商标问卷调查的司法应用情况，本文借助“北大法宝”司法案例数据库开展实证研究。9首先，笔者在“高级检索”功能中将“案由”选定为“侵害商标权纠纷”。由于我国司法裁判中通常采用“问卷调查”“调查问卷”“民意调查”“民意测验”“调查报告”等表述，笔者在不限定案件审结时间的条件下对上述5个关键词进行检索，发现数据库中最早使用商标问卷调查的案件是2000年审结的PG公司诉晨铉公司案。10遂以2000年为时间起点，检索“2000年1月1日”至“2019年12月31日”全部审结的“侵害商标权纠纷”案件，共得164,256条记录。在此范围内进一步检索上述5个关键词，并对检索结果逐一筛查，删除重复和无关案例后，共获得147份运用了商标问卷调查的司法裁判文书，其中共运用问卷调查证据157份。

随后，笔者再将案由改为“行政案件”项下的“商标”，在此范围内检索上述5个关键词，发现在数据库的商标授权确权行政案件中最早使用商标问卷调查的是2005年审结的豫丰公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称原商评委）案。11笔者仍以2000年为起点，检索“2000年1月1日”至“2019年12月31日”全部审结的商标行政案件，共得27,966条记录。在此范围内进一步检索上述5个关键词，并对检索结果逐一筛查，删除重复和无关案例后，共获得167份运用了商标问卷调查的司法裁判文书，其中共运用问卷调查证据182份。

（二）商标问卷调查司法应用现状分析

本文以上述裁判文书为研究样本展开分析，发现我国商标问卷调查的司法应用具有以下特点。

第一，商标问卷调查的应用率极低。在检索总共所得的192,222份民事及行政裁判文书中，只有314个案件使用了商标问卷调查，占0.16%。商标问卷调查的应用并没有如学者所预测的成为“大势所趋”，其应用数量未随时间推移而显著增长（见图1）。有的年份统计量较多，只是因为当事人在系列案中使用了问卷调查证据。例如，如果将2015年的乔丹诉原商评委系列案计为1件，则该年度使用商标问卷调查的案件数量仅为8件；将2017年的钱柜公司诉金钻钱柜公司不同分公司的案件计为1件，则该年度使用商标问卷调查的案件数量仅为24件。这说明我国当事人使用商标问卷调查的积极性不高。但是，在个别案件中，却有当事人指责对方未提供测度消费者认知的问卷调查，因此不足以证明其主张，这似乎又表明商标问卷调查已引起小部分当事人和律师的重视。12第二，商标问卷调查主要由当事人在较难证明的案件中提出，用于测度商标法中的多种问题。首先，绝大多数商标问卷调查都是由当事人自行提交的，但也有少数案件是由当事人向法院提出申请，再由法院委托专业机构开展问卷调查（5件），更有少数法院主动启动了问卷调查（2件）。其次，在侵害商标权纠纷案件所提交的商标问卷调查中，用于测度混淆可能性的56份，测度知名度的54份，测度显著性的11份，同时测度知名度和混淆可能性的10份，同时测度知名度、显著性和混淆可能性的7份，测度品牌满意度的3份，还有1份用于辅助损害赔偿计算。13在商标授权确权行政案件所提交的商标问卷调查中，用于测度混淆可能性的104份，测度知名度的40份，测度显著性的14份，同时测度知名度和混淆可能性问题的2份。再次，在侵害商标权纠纷案件中，测度混淆可能性的商标问卷调查有40份是由被告提出的，用于证明不存在混淆可能性，占此类问卷调查的比例较高。一般而言，证明事物不存在的难度大于证明事物的存在，因此，对于被告而言，证明“不混淆”的难度是较大的。另外，在侵害商标权纠纷案件中，有相当数量的商标问卷调查是当事人一审败诉后在上诉期间新提交的证据（29份）；在商标授权确权纠纷案件中，有103份商标问卷调查是当事人在行政程序中失利后才在诉讼阶段提出的。这些现象与学者的预测相符：商标问卷调查将在利益重大的案件和“边际案件”中得到较多应用。14

第三，在侵害商标权纠纷案件中商标问卷调查的采信率较高，相反，在商标授权确权行政案件中商标问卷调查的采信率较低。在侵害商标权纠纷案件中，法院明确拒绝采信44份问卷调查报告，商标问卷调查的采信率达到72%。法院通常在综合考虑多种因素后才决定不采信该类证据，而非基于单一理由武断拒绝。法官最常论及的理由是调查对象选择不当（19件）；其次是对问卷调查方法提出质疑（15件），例如调查模型不适于测度待测问题、刺激物（stimulus）选择不当、比对方式不当、问题具有诱导性等；再次，质疑问卷调查是由当事人或其代理人自行设计、执行的（9件）；四是对调查机构资质提出质疑（6件）；五是指责问卷调查是由当事人单方委托的，其客观性存疑（5件）以及当事人只提供报告或复印件，未提交原始问卷材料（5件）；六是部分问卷调查是在上诉期间新提出的，法院认为其不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据（4件）；七是批评问卷调查专家、执行人员和受访者未出庭作证（3件）及问卷调查执行过程存在明显瑕疵（3件）。另有3个案件法院仅指出商标问卷调查与案件不具关联性，未详述理由。

在商标授权确权行政纠纷案件中，法院明确拒绝了98份由当事人提交的问卷调查报告。法官最常论及的理由是问卷调查方法上的缺陷（76件）；二是许多案件中商标问卷调查是在诉讼阶段才提出的，法院认为其不是作出商标评审裁定的依据，不予采信（68件）；三是调查对象选择不当（11件），包括样本量太少、地域范围存在局限性等；四是问卷调查是由当事人单方委托的，客观性存疑（6件）；五是上诉程序中提交的商标问卷调查并非法定的新证据（4件），当事人仅提交复印件而未提交原始问卷材料（4件）以及调查报告存在明显瑕疵（4件）。另外，还有法院指责问卷调查是由当事人自行完成的（2件），法院质疑调查机构资质的（1件），以及未说明不予采信的原因的（1件）。

应当指出，商标问卷调查由当事人单方委托本不应成为拒绝采信的理由。理论上，只要问卷调查由具备资质的专家根据公认的社会调查方法设计执行，那么，即使它是由一方当事人委托的，也不影响调查结论的科学性和公正性。除此之外，法院拒绝采信涉案商标问卷调查的理由基本是充分合理的，并不存在学者所说的“对消费者调查有偏执的抵触”。15而且，在一些案件中，原被告均提交了商标问卷调查，法院采信了一方的证据，而基于合理的理由拒绝了另一方的，表明法院并未一味排斥商标问卷调查。16部分法院甚至表现出对商标问卷调查高度欢迎的态度。例如，有法院指出：“商标是否被相关公众广为知晓属于一种客观存在，仅依赖个别部门的主观评价难以达到客观公正的效果，人民法院应采取能相对客观的方法对相关公众心理认知程度进行判断。……目前委托社会调查机构、进行随机抽样调查的方法能够比较客观的反映商标在相关公众的知晓程度”。17“民意测验的结果虽然不能将现实生活中的情况全部再现，但在不可能做到完全重现时，民意测验至少能尽可能地接近事实的真相。民意测验在决定相关公众是否熟知某一注册商标时，事关重要。”18“相关公众调查是对商标近似性和商品混淆的可能性进行判断的辅助方法之一，在没有相反证据予以推翻的情况下，有效的公证证据可以作为法院判定商标近似性的参考因素。”