来源：知识产权

作者：陈贤凯

商标法中的关键问题均与相关公众对标识的主观认知存在密切联系。因此，测度相关公众心理的商标问卷调查便成为许多国家商标司法中的重要证据形式。例如，欧盟法院对商标问卷调查持欢迎态度，认为它是呈现商标所处现实环境的客观方法，特别适于证明商标的显著性、混淆可能性及知名度。在意大利，当事人可以委托专家提供问卷调查证据，也可以向法院提出申请，由法院委派法庭专家（Court Expert）开展问卷调查。虽然当事人一般很难仅凭该类证据证明其论点，但当法官采信问卷调查报告时，它们就成为商标案件中具有说服力的证据。德国法院和德国专利商标局也认为商标问卷调查是重要的证据形式，原则上可以采信。德国法院认为对于某些问题，如颜色商标或形状商标的显著性，问卷调查几乎是唯一的证明方式。相反，英国和澳大利亚对商标问卷调查持谨慎态度。尽管如此，英国并未完全排斥该类证据，而是在Imperial Group plc v.Philip Morris Ltd案中确立了采信商标问卷调查的司法标准，随后又在O2 Ltd v.Hutchinson 3G Ltd案中确立了当事人提交问卷调查证据应当事先获得法院批准的规则，加强了法院对商标问卷调查全过程的控制。有专家认为，由于英国法官的普遍谨慎，问卷调查成为商标诉讼中的“必要之恶”：法官对它心怀“敌意”，因此问卷调查报告很可能不被采信；但如果运用得当，问卷调查又可能成为有力的武器，尤其当涉及淡化和比较广告问题时，商标权人有必要认真考虑提交问卷调查证据。澳大利亚法院自20世纪90年代起一般性地采信问卷调查证据，但法官通常对问卷调查的方法要求苛刻，常因方法上的瑕疵而认为其仅具有较低的证明力。然而，在某些情况下（如填补证据空白，补强其它证据），商标问卷调查仍能发挥重要作用。在涉及知名度问题时，缺少问卷调查证据还可能使法院作出对当事人不利的推论。1在美国，问卷调查已成为商标司法中的标准证据形式。2若当事人未能在商标诉讼中提交问卷调查证据，法官甚至会作出对其不利的判决。3商标问卷调查还被广泛应用于和解谈判和诉讼策略的选择过程中。4

在我国，商标问卷调查很早就引起学界关注，许多学者主张运用问卷调查方法对商标和反不正当竞争法中的关键问题进行测度。5对商标问卷调查的专门研究最早见于2006年，学者们开始介绍英美国家商标问卷调查的历史发展和运用方法，预测其在我国的应用前景。随后，一系列研究论证了商标问卷调查的正当性，并就测度通用名称、混淆、淡化等问题的商标问卷调查及其司法审查进行专门探讨。6可以说，近年来学界在该领域的研究已取得较大发展。那么，当商标问卷调查已成为国外司法审判中的常规证据，国内学者也认为其“发展空间很大”7“在商标诉讼中得到广泛应用是今后的大势所趋”8的背景下，我国商标问卷调查的实际应用情况究竟如何？其在司法应用中主要存在哪些问题？应当如何解决？本文基于这些问题展开思考。