来源：知识产权

作者：陈贤凯

当事人开展商标问卷调查的积极性不高，与这类证据的法律定性不明有关。有学者认为商标问卷调查应属证人证言。虽然《民事诉讼法》规定证人应当出庭作证，接受当事人质询，但如果存在无法出庭的特殊情况，亦允许其提交书面证言。在商标诉讼中，由于调查对象分散，人数众多，不可能要求他们全部到庭，故属于“其他无法出庭的特殊情况”。而调查报告便可作为证人的书面证言提交法院。61然而，证人证言是证人就自己所知道的案件情况所作的陈述，是主观对客观的反映过程。受案件事实本身决定，证人具有不可选择性和不可替代性。相反，问卷调查对象的陈述是对某个事实的观点、意见或态度，是主观对主观的反映。在问卷调查中，对象的选取是随机的，具有可选择性和可替代性。调查报告是运用统计学方法对群体意见或态度的汇总，并非证人的书面证言。因此，将商标问卷调查定性为证人证言是不恰当的。

有学者认为商标问卷调查是专家证言，即《民事诉讼法》中“有专门知识的人”的证言。62然而，专家证言并非该法明确规定的证据形式。从制度设计上看，“有专门知识的人”也不同于英美法系的专家证人，其在民事诉讼中的功能只是协助当事人就专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证。63相反，商标问卷调查专家的主要职责是设计问卷调查、主持调查过程，对受访者的回答进行统计、分析后形成调查报告，并出庭就报告接受质询。因此，商标问卷调查亦不属于专家证言。

有论者主张商标问卷调查应属鉴定意见，因为它属于“运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见。”64但是，鉴定意见主要回答的是“是什么、不是什么”的问题，其产生的方式是由专业人员运用自然科学知识、方法和仪器针对客观事实得出客观结论。在司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》提到的13种鉴定分类中，有12类都是通过自然科学方法进行的鉴定；最后一类“知识产权司法鉴定”所指的也是“运用必要的检测、化验、分析手段”对各种“技术争议进行鉴定”。65相反，商标问卷调查回答的主要是“相关公众的感受如何”的问题，专家的专门知识主要用于设计调查方案，使之能够更加真实、准确地反映相关公众的主观感受，其结论是根据统计数据得出的，是对受访者观点、意见和态度的统计分析。因此，商标问卷调查实是对他人结论的总结，与鉴定意见存在明显区别。

由此可见，商标问卷调查很难纳入我国现行《民事诉讼法》规定的证据形式，其在诉讼中的证据地位具有较大的不确定性。有学者主张应新设一类社会科学证据。66该观点较有道理：商标问卷调查能够作为一种证据形式被接纳，正是社会学、统计学、心理学等相关社会科学发展到一定阶段的结果。未来立法可考虑增设社会科学证据形式，并为评估该证据形式的证明能力和证明力作出更具体的规定，从而消除当事人因商标问卷调查证据地位不明而产生的疑虑。