对于商标指示性使用的构成要件，主流观点有二要件说和三要件说之分，主张二要件说的学说认为，商标指示性使用的构成要件包含使用的必要性以及使用限度的合理性，而三要件说则主张在二要件说的基础上还应增加不存在混淆可能性的要件，两者的区别在于是否应将混淆可能性的判断纳入商标指示性使用的构成要件中。因此，理清商标指示性使用与混淆可能性之间的关系十分必要。实际上，即使是最早在判例中确立商标指示性使用理论的美国，对这一理论也有着不同的认识。商标指示性使用判断标准与混淆可能性之间的关系在美国司法实践中呈现出一种混乱的现象，即使是同一家法院，对待商标指示性使用的态度也前后不一。

尽管我国与商标指示性使用的发源地美国一样，对商标指示性使用与混淆可能性之间的关系均存在不同争论，但借助本文搜集到的裁判文书样本数据可以看出，我国司法实践中对于“商标的正当使用不会造成混淆可能”鲜有争议。因此，在“商标指示性使用不会造成混淆可能”这一命题上，我国理论界和实务界的观点也比较一致，分歧在于是否应将混淆可能的判断作为商标指示性使用的构成要件。尽管目前尚有争论，但笔者认为不应将混淆可能性的判断作为商标指示性使用的构成要件之一。主要理由如下：

第一，商标指示性使用与混淆理论保护的法益不同。在判断商标侵权行为是否成立时，一般均将混淆可能性作为判断是否侵权的核心要件。这是因为商标权保护的基础在于防止存在混淆可能性，但混淆可能性的认定本身是一个复杂的问题，涉及多因素的考察。在我国司法实践中，判断商标使用行为是否具有混淆可能性，主要是看这种使用行为是否会导致相关公众对商品或服务的来源产生误认，或认为使用商标的一方与商标权人之间存在某种特定的联系。不管表达方式如何，混淆理论的落脚点还是在于防止消费者对商品或服务的来源发生混淆。如果允许混淆的发生，商标也就失去了存在的意义，因此混淆理论想要实现的是一个有序、高效的商标环境，所保护的是消费者以及商标权人的利益，而商标指示性使用是一种正当使用行为，保护的是包括使用人的表达自由和消费者的知情权在内的公共利益。

第二，若将混淆可能性作为商标指示性使用的评判要件之一，会造成商标指示性使用体系存在逻辑问题。前文已讨论了商标指示性使用是对商标符号本身的使用，不存在混淆可能。换言之，商标指示性使用的成立前提是该使用行为不会造成混淆可能，但若将混淆可能性纳入评判要件之一，会造成逻辑混乱的局面。同时，在商标诉讼中适用该项规则也会出现问题。不妨设想一下在诉讼中原告诉被告构成商标侵权，并提出了相应证据，被告为反驳原告提出其使用行为属于商标描述性使用时，只需要举证证明其属于使用商品的通用名称或者是商品有关信息的正当使用行为，符合商标描述性使用，即可反驳原告的主张，并不要求被告去证明其行为不存在混淆可能性。若认为不存在混淆可能是商标指示性使用的构成要件之一，在这样的认知下，被告为反驳原告的主张而提出其构成商标指示性使用时，不仅需要证明其具有使用的必要性以及使用行为符合合理限度，还需要证明其使用行为不会造成混淆可能。这就造成了一种不合理现象：在一般的商标侵权诉讼中，被告举证其行为不会造成混淆可能就可反驳原告的控诉，在被告主张其属于描述性使用的案件中，被告甚至都不需要证明其使用行为不会造成混淆可能，只需要证明其使用行为符合相关要件即可，而在商标指示性使用案件中，将不存在混淆可能作为评判要件之一，被告不仅无法享受同是商标正当使用的商标描述性使用所承担的较轻的举证责任，甚至背负了比一般商标侵权案的被告更重的举证责任，这相当于逼迫主张商标指示性使用的被告放弃这一主张，从而使得商标指示性使用的存在失去意义。

综上所述，笔者认为不应将不存在混淆可能性纳入商标指示性使用的构成要件。不存在混淆可能性应当是商标指示性使用当然的法律后果和基本特征，而不应将其作为构成要件之一。除此之外，商标指示性使用的属性决定了其与混淆可能性无法共存，因此也不能认为商标指示性使用是原告主张存在混淆可能之后的抗辩事由。换句话说，不具有混淆可能性是构成商标指示性使用的应有之义。