来源：大理大学报

作者：冯晓青，陈彦蓉

将商标指示性使用纳入商标正当使用范畴，无论从商标权保护理论还是实践需要来看，均具有合理性和必要性，以下从三个方面加以探讨。

1.符号意义上的商标

商标本质上是一个符号，借助符号学的基本理论能够帮助我们更好地理解其内涵。论及符号学，离不开语言学家索绪尔（Saussure）和哲学家皮尔斯（Pierce）两位学者的理论。索绪尔将符号解释为由“能指”和“所指”组合构成的二元结构，其中“能指”是指符号形式，“所指”即为符号能够传达的思想感情或称意义。索绪尔的符号二元关系理论出现不久，哲学家皮尔斯提出了三元关系理论，即认为符号由符号形体、符号对象以及符号解释三部分组成。其中，“符号形体”类似于索绪尔理论中的“能指”；“符号解释”类似于索绪尔理论中的“所指”，皮尔斯理论与索绪尔理论的不同在于皮尔斯提出了“符号对象”〔7〕。

借助皮尔斯的三元关系理论，我们可以对商标进行以下符号学解析：商标通常包括商标标志本身、商标的出处和商誉以及附着商标的商品或服务三个要素，分别对应于符号的三元结构，其中“能指”或称“符号形体”是商标标志本身，即构成商标的文字、图形等有形或其他可被感知的内容本身；“所指”或称“符号解释”是商品、服务来源或商誉等信息；“符号对象”则为对应的商品或服务。随着社会的发展和市场竞争的加剧，人们希望有更多控制市场的垄断权。在此种意愿驱动下，人们开始利用“符号临界点的要求很低”的特点，试图将所有能达到符号最低要求的符号注册为商标，从而出现一些商品外观甚至商品本身形状也可注册为商标的案例。商标保护趋势的扩张在一定程度上促成了商标“能指”与“符号对象”的融合，导致商标结构从三元化转向二元化，索绪尔的二元结构理论在商标领域有了更大的适用空间，即认为商标由能指与所指两部分构成〔8〕。

区分商标的能指与所指，有助于我们更好地理解商标法所保护的对象，澄清多年来人们对商标的误解。制定与实施商标法的经济学理由在于，通过赋予商标权人一定的私权保护，降低消费者的搜寻成本，以实现市场经济秩序的高效、有序运行。当然，商标法的根本目的还是为了促进社会的进步与发展。因此，商标法更注重的是商标的识别来源功能以及商誉信息，而不是组成商标的文字、数字、图形等符号本身。借助于符号学理论可知，商标法所保护的是商标的“所指”，而非商标的“能指”，商标的“能指”部分在商标被应用后逐渐成为语言的一部分，虽然商标权人享有一定的权利自由，但其权利自由也存在一定的边界，不应影响人们正常的语言交流。因此，商标权人无权阻止人们为了自由言论而使用商标“能指”部分，也无权阻止信息自由流动，因为“商标不是禁忌”①。换言之，某一标志即使成为了注册商标，也不意味着商标权人就享有了对该标志的绝对垄断权，可以禁止他人以任何方式使用其商标。否则，就不符合商标法的立法原意，造成对商标的误解，应当予以澄清。商标指示性使用是对商标“能指”部分的使用，本身就存在于商标法规制范围之外。

2.商标指示性使用存在的必要性

商标指示性使用的出现实际上是对“商标权范围应延及何处”的一种回应。商标能承载巨大的商业价值，给人们带来可观的商业利益，在这种利益驱动下，人们绞尽脑汁地将其所能想到的词注册为商标，造成了商标权人的群体数量以及商标注册量不断增加，存在于公共领域的非商标符号日渐稀少。然而，商标权人并不满足于其所持有商标的数量，反而希望不断扩张每个商标的权利范围，甚至禁止他人正当的使用行为，以实现其对商标的绝对保护，从而挤压公共利益空间。商标法并非赋予商标权人对商标“能指”部分的垄断权，但实践中，商标权人却一味地要求法律对商标“能指”部分给予充分的保护，这不是在主张其应有的商标权利，而是对商标制度的误读，是一种不正当侵占公共资源的行为。在这种商标环境下，如果不树立正确的商标认知、以适当的方式明晰商标权利范围，人们的正常社会行为也将会受到限制。商标指示性使用的出现，是为了让呈现失衡状态的商标环境重新找到平衡。

3.商标指示性使用的合理性

理论上，可以认为商标指示性使用属于商标正当使用的下位概念。商标的正当使用也被称为商标的合理使用，但“商标的合理使用”这样的说法容易让人联系到著作权法的合理使用，使人误以为该种使用行为原则上属于商标性使用，是出于平衡公共利益的考虑才将其特别规定为不侵犯商标权的行为，从而混淆“商标的正当使用”和“商标权的限制”这两个概念。实际上，商标的正当使用表明其不属于商标法所规制的范围，也就不涉及商标权的限制问题，因此笔者认为使用“商标的正当使用”这一概念更为恰当。

从商标法的基本原理出发，商标指示性使用的合理性在于其不属于商标性使用。商标法上规定的使用行为，是指在商业经营活动中，利用商标这一符号以识别商品来源的行为①。商标指示性使用是经营者使用商标向公众传达自己提供的商品或服务可以与他人的商品或服务配套或兼容等信息的一种行为，是对商标标志本身的使用，属于语言领域的使用行为，涉及的是信息的表达与传递，并未发挥识别来源的作用，不属于商标性使用，不应受到商标法的规制。

从前述符号学的角度来看，商标指示性使用的合理性在于这种使用行为是对商标“能指”部分的使用，不涉及商标“所指”部分。在现代商品社会中，商标通常属于商业信息交流的工具之一，信息交流过程中涉及的是商标“能指”，并且运用语言传达信息是社会正常运行的一部分，如果表达信息也要被禁止，这就如同我们再也不能说“我今天喝了一瓶可口可乐”之类的话语一样荒谬，故商标权人无权禁止他人以符合商标指示性使用的方式使用其商标。正如美国大法官霍姆斯（Holmes）所说：“如果人们没有以欺骗公众的方式使用商标时，我们看不出阻止用该词来表达真理有什么神圣性可言。”

除此之外，应当重申的是，“商标的正当使用”不能与“商标权的限制”等同，正当使用商标的行为不侵犯商标权，并不是由于商标法对商标权的限制而将该行为合理化，而是这些行为本就在商标法的调整范围之外，不应受到商标权的控制。但司法实践中，经常将商标的正当使用与商标权的限制混为一谈，如在立邦公司与迎春公司侵害商标权纠纷案中，安徽省高院就明确指出“商标法上的合理使用是一种对商标权的限制情形”。