来源：大理大学报

作者：冯晓青，陈彦蓉

商标是商标法的基础性概念，其核心功能在于识别商品或服务来源，帮助消费者降低商品搜寻成本。基于商标商品质量的一致性，商标还能起到质量保障作用。由于拥有良好信誉的商标能够促销，从而提高厂商的市场竞争力，商标权保护还隐含着一种激励厂商改善商品或服务质量的内在机制。从知识产权法哲学的角度看，可以认为这是商标法的激励机制。因此，商标的内涵远远不限于商标标志本身，其商业价值实际上来源于识别商品或服务来源的功能和其所承载的商誉，而不是构成商标标志的文字和图形等。法律之所以对商标给予相应的保护，除了最大限度地发挥商标的识别来源作用以外，还在于保护商标权人所享有的商誉，营造良好的市场竞争环境，以实现市场经济平稳而高效的运行，而不是让商标权人对商标所使用的文字、图形等标识本身享有垄断权。然而，在商标获得注册之后，人们常常误解商标权的范围，认为只要注册了商标就能禁止他人以任何方式使用其商标，这种错误观念和过度保护商标权的做法导致商标权范围不适当扩张，甚至造成了商标权异化的后果。商标法被商标权人过度解读，也使得在商标权人视角下的商标制度无法服务甚至偏离了其制度目标，一些本该属于公共领域的正当使用行为也被商标权人所禁止，造成了商标权人利益与公共利益之间的失衡。

商标法作为知识产权制度的主要内容之一，也一直遵循着知识产权制度所贯彻的利益平衡理念，正如构建知识产权制度是为了通过私权保护最终维护公共利益一样，构建商标法的根本目的也是为了提高市场运作效率，以实现社会利益最大化。由于我国商标法主要是从正面规定商标权的范围，而很少从反面对商标权范围加以限定，商标权人得以不断扩张其权利范围，导致商标权“泛化”，难以杜绝侵害公共利益的行为。因此，立法上有必要明确不应被商标权所规制的具体情形，从反向角度进行规定，以明晰商标权的范围，在赋予商标权人一定权利自由的同时，也避免其对公共利益造成不合理的侵害。目前，我国立法上对于商标正当使用的规定体现在《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第59条第1款①，但主要涉及的是商标的描述性使用，对于实践中经常出现的商标指示性使用并未作出回应。立法上的缺位导致理论界和实务界在商标指示性使用的认定和适用等问题上产生了较多分歧。这种在认定及适用中存在的混乱与不确定性，使得一些问题更加复杂化。一方面，权利人请求法院判令这类使用行为属于商标侵权行为；另一方面，行为人也无法了解权利范围的边界所在，有“动辄得咎”的感觉。这无疑不利于市场经济条件下的自由竞争与表达自由。基于此，很有必要对于商标指示性使用问题进行深入研究。笔者立足于商标法基本原理和立法宗旨，基于我国商标司法实践，试图对商标指示性使用及其制度构建进行全面而深入的研究。