来源：大理大学报

作者：冯晓青，陈彦蓉

我国理论界和实务界对国外较早存在的商标指示性使用制度有着不同的翻译方式，有的称之为“商标指示性使用”，有的称之为“商标指示性合理使用”，这两种翻译方式较为常见。还有学者将其称之为“指明商标权人的商标合理使用制度”。除此之外，还有一些不同的翻译方式，在此不一一列举，为避免名称上的使用混乱，本文采用“商标指示性使用”这一概念。

商标指示性使用这一概念被认为发端并成熟于美国司法判例，但美国立法上并未明确规定这一概念的具体内涵，其司法实践中对于这一概念也存在不同理解。因此，相关案件的判决结果也呈现出差异化局面，这种差异化的判决结果让人无法明确商标指示性使用的内涵，导致在这一规则的运用中也存在冲突和矛盾。通常认为，商标指示性使用规则正式确立于美国的New Kids案②。此后，美国司法判例也逐渐确立了商标指示性使用的判断要件：第一，如果不使用他人的商标将无法恰当地说明某商品或服务；第二，对该商标的使用应当符合必要限度；第三，使用他人商标不应暗示其与商标权人存在赞助或许可等关联关系。

与美国以判例的方式确立商标指示性使用规则不同，欧盟通过立法规定商标指示性使用的内容。2015年12月通过的《欧盟商标条例》规定了商标指示性使用的有关内容，即商标权人无权禁止第三方在商业贸易过程中为了确定或提及商品或服务用途，以符合工商业诚实信用惯例的方式使用经营者的商标，特别是在配件或零部件领域的使用③。此外，英国、德国等国家也采用了以立法形式明确规定商标指示性使用的方式〔3〕。如《英国商标法》规定有必要说明某一商品或服务的用途，尤其是配件或零用件领域，以符合工商业诚实原则的方式使用他人商标的，不被认为侵犯他人注册商标④。又如《德国商标和其他标志保护法》规定只要第三方使用商标权人商标的行为没有违背善良风俗，商标或商业标志的所有人就无权禁止第三方在商业活动中使用其商标或商业标志，以表明其提供的产品或服务的用途，尤其是在附件或配件领域⑤。

如前所述，我国并未以立法形式明确商标指示性使用的规则，《商标法》仅涉及到商标描述性使用的内容。不过，我国有一些规范性文件涉及商标指示性使用，如国家工商行政管理总局曾发布的一个通知文件⑥，以及北京市高级人民法院曾发布的一份司法指导性文件的第26条①和第27条②均涉及到商标指示性使用的有关内容。其中通知文件规定的内容较为简单，法律位阶较低，不能满足当下的需求。北京市高级人民法院发布的指导性文件相较于前述通知，规定的内容较具体，但其仅对其辖区内的法院具有指导作用且适用范围有限，仍无法解决当下亟待解决的问题。

尽管我国没有在立法上体现商标指示性使用的有关内容，但司法实践中早有应用这一规则进行判决的案例，可以说是走在了立法的前面。如在郭东林与徐梦珂侵害商标权纠纷案中，法院指出如果经营者意在表明其所销售商品的品牌信息，则可以按照商业惯例使用商品的商标作为商品名称，这属于商标指示性使用③。又如杭州脂老虎生物科技有限公司与云阳县咩咩电子商务工作室等侵害商标权纠纷案④、益阳香炉山茶业公司与益阳香炉山黑茶经营部侵害商标权纠纷案⑤等均涉及到商标指示性使用这一概念。我国司法实践中固然已有相当多的案例适用了商标指示性使用，但由于立法上的空白，不同法官对这一规则也有着不同的理解，导致司法实践在运用这一规则时呈现出较为混乱的局面。