来源：大理大学报

作者：冯晓青，陈彦蓉

我国关于商标指示性使用的适用率先出现于司法实践中，在商标立法中并没有做出专门规定。在这种情况下，系统梳理和研究我国司法实践中如何适用商标指示性使用，就显得尤为必要。下文将在考察我国现行商标实践的基础之上，对商标指示性使用的有关问题进行进一步探讨。

（一）案件概览

笔者借助威科先行法律信息库，分别以不同的检索词对裁判文书进行了检索①，剔除相关性不大的案例，总共收集到93份已公开的裁判文书，其中认定构成商标指示性使用的裁判文书有55份（包括仅认定了部分行为的情况）。通过对收集到的裁判文书进行系统分析，可以发现目前司法实践中对于商标指示性使用的适用存在较为混乱的情况，如将是否销售正品作为其判断要件之一、忽略其属于非商标性使用、将其与商标权用尽原则混用以及将不造成混淆可能作为其构成要件之一等。基于上述问题，笔者将这93份裁判文书进行了数据处理。

（二）具体问题剖析

1.销售正品成为商标指示性使用的构成要件之一

基于对这93份裁判文书的分析，可以发现目前司法实践中基本上均将商标指示性使用认为是“为指示真实来源而使用他人商标的行为”，因此大部分案件在判断能否适用这一规则时均对所售商品是否为正品进行了判断，在一些案例中法官甚至明确指出是否构成商标指示性使用取决于经营者是否销售了正品。在55份认定构成商标指示性使用的裁判文书样本里，有51份裁判文书涉及正品的判断，比例高达92.73%。如上海麦司投资管理有限公司与维多利亚的秘密商店品牌管理公司侵害商标权纠纷案中，二审法院认为，被告销售的商品并非假冒商品，因此其在正常商品销售活动中，有权使用商品上附着的商标向公众传达相应的信息，对此商标权人应当容忍②。又如广州市格风服饰有限公司与曹超等侵害商标权纠纷案中，一审法院明确指出经营者所售商品是否来源于正规渠道决定了其是否能被认定为商标指示性使用③。再如上海丝绸集团品牌发展有限公司与王莹等侵害商标权纠纷案④、黄艳红与是吕兴等侵害商标权纠纷案⑤（以下简称“黄艳红案”）等均将经营者所销售商品是否来源于正规渠道作为判断是否构成商标指示性使用的前提要件。前面已详细阐述商标指示性使用不是商标性使用，而是对商标“能指”部分的使用，并不涉及商标“所指”部分的识别来源功能和商誉价值，是否销售正品影响的是商标的识别来源功能和商标权人的商誉。因此，销售正品不应是构成商标指示性使用的前提条件，上述案件将销售正品作为商标指示性使用的构成要件之一，其实是对这一规则的误读。

2.部分判决认定商标指示性使用具有商标性使用性质

根据所收集到的裁判文书样本，有14份裁判文书忽略了商标指示性使用是非商标性使用这一属性，这些判决文书中常用的表述路径是：首先认定使用行为属于商标性使用，然后再进一步认为由于该使用行为具有表明商品真实来源的作用，如果经营者所销售的商品属于正品，则该使用行为属于商标指示性使用。法院作出这样的判断，实际上是将所有具有“表明真实来源”作用的行为都认定为商标指示性使用，即使该行为早已经被法院认定为商标性使用。但正如前文所述，商标指示性使用的正当性基础就在于其是非商标性使用。具体到案件中，如厦门雅瑞光学公司与成华区聘腚商贸部等侵害商标权纠纷案中，法院先是明确指出在网店的商品链接名称和商品图片中使用他人商标的行为，发挥了识别来源的作用，之后再指出这种使用行为具有表明所售商品品牌信息的意图，并且在无证据表明所售商品为假冒商品的情形下，认为这种使用行为属于商标指示性使用①。又如广东三雄极光照明股份有限公司与郑州建材升龙金泰成恒远灯饰商行侵害商标权纠纷案中，法院明确指出被告在店铺门头突出使用涉案商标的行为是商标性使用，但其侵权与否取决于该使用行为是否能构成商标的指示性使用②。值得一提的是，在黄艳红案中法院将被告的行为进行了分段判断，认为被告在获得独占授权许可期间对外宣传以及在门店装潢、横幅中使用他人商标的行为是为表明其经营门店所销售的产品信息，属于商标指示性使用，而在授权许可到期之后，上述行为就容易使相关公众误认、误购，不再构成商标指示性使用，而属于侵害商标权的行为③。在黄艳红案中，法院这种判断方式，是错误地将一些本身具有识别来源作用的行为认定为商标指示性使用。这一问题从根本上来说，是司法实践误解了商标指示性使用的内涵所致。可以说，司法实践中将所有意在“指示真实来源”而使用他人商标的行为都认定为商标指示性使用是不合理的，因为这种意在指示真实来源的使用行为，实际上起到了识别商品来源的效果。

3.商标权用尽原则与商标指示性使用存在混用

商标指示性使用是商标正当使用的一个子概念，而商标权用尽属于商标权的限制，两者不属于同一范畴。但从93份裁判文书的内容来看，所有涉及商标权用尽原则的裁判文书有22份，而在55份判决构成商标指示性使用的裁判文书中，涉及商标权用尽的裁判文书也是22份。这份数据样本表明这22份相关案例符合商标权用尽原则的适用情形，但法官在本可以只适用商标权用尽原则从而得出使用商标的行为具有合法性时，再进行了商标指示性使用的认定。如果两者属于同一范畴，该认定方式固然不存在矛盾之处，但问题在于两者属于不同范畴，因此将两者混用是不合理的。

具体到案件中，如广州君燕公司与陈泽祥等侵害商标权纠纷案中，一审法院认为根据“商标权一次用尽原则”，如果被告销售的商品属于正品，则其销售行为不经过原告授权也不构成侵权，之后法院又再对被告的销售行为进行性质认定，认为被告在网店商品名称及商品详情中使用涉案商标的行为属于商标指示性使用④。在广州立邦涂料公司与圣杰建材商行等侵害商标权纠纷案中，法院认为被告从合法渠道取得正品，有权在销售过程中合理使用涉案商标，这符合商标权用尽原则⑤。本来若无其他混淆可能，法院就可以得出不构成商标侵权的判决结果，但法院却进一步将使用行为认定为商标指示性使用。上述案例虽然表述方式不同，但均存在混用商标指示性使用和商标权用尽原则的问题。

4.将排除混淆可能性作为商标指示性使用的构成要件之一

一般认为，混淆可能性是商标侵权案件中的核心判断标准。根据所收集到的93份裁判文书可以发现，有76份裁判文书进行了混淆可能性的判断，其余不涉及混淆可能性判断的案件，要么是经营者销售侵权商品因此被判决侵权，要么就是法院将销售正品作为认定商标指示性使用的前提条件，认为应当由商标权人举证证明经营者所销售的属于假冒商品，否则承担举证不能的后果，从而得出经营者不侵权的判决结果。除上述两类情况外，法院在判断使用行为是否构成侵权时，均作了混淆可能性的判断。在55份认定构成商标指示性使用的裁判文书中，有42份裁判文书涉及混淆可能性的判断，其中不涉及混淆可能性判断的案件仅13份，这13份裁判文书均是以商标权人应承担举证不能的后果进行说理的。

借助于上述数据样本，可以看出我国大部分法院均认可在判断使用行为是否构成商标侵权行为时，混淆可能性是核心判断标准。在认定构成商标指示性使用案件中，大部分案件都涉及混淆可能性的说理，法院这样的说理方式其实也可以理解，因为法院在认定使用行为属于对商标的指示性使用时，明确指出这类使用行为不会造成混淆可能，可以增强判决结果的说理性。但也有些案件，法院将不具有混淆可能性作为商标指示性使用的构成要件，这种观点是否合理值得商榷。如在普拉达公司与重庆瑞富公司一案中①，法院明确列出了商标指示性使用的构成要件，其中一个构成要件就是结果非混淆性。再如前面提及的黄艳红案中，法院对被告相同的使用行为进行了混淆可能性的判断，指出被告的使用行为在获得授权许可期间不会造成混淆可能，但是在许可到期后，被告的使用行为就具有混淆可能，因此不再构成商标指示性使用，而是商标侵权行为②，法院在判决中给出这样的说理难免让人感到困惑，同样的使用行为，其性质却在授权许可期间前后发生了质的改变，由不属于商标法调整范围内的使用行为蜕变为受商标权规制的侵权行为。再如在立邦涂料公司与上海展进公司等侵害商标权纠纷案中，二审法院先是认定使用行为属于商标指示性使用，然后再进行混淆可能性的判断，根据是否具有混淆可能得出该种使用行为是否构成商标侵权③。还有老凤祥公司与苏果超市公司等侵害商标权纠纷案④以及乔杉公司与壹号大药房等侵害商标权纠纷案⑤等，法院均作出了类似判断。