来源：大理大学报

作者：冯晓青，陈彦蓉

司法实务中对商标指示性使用的适用呈现出混乱的现象，主要原因是对这一法律概念的内涵与适用情形不清楚。商标指示性使用实际上是经营者借助他人商标以准确传达其商品或服务的用途或特点等信息的使用行为。前述提及，针对司法实践中将商标指示性使用适用于“为指示真实来源”的情况，笔者持反对观点，因为前文列举出的问题源头就在于大多数人将商标指示性使用的内涵误解为“为指示真实来源而使用他人商标的行为”。应当澄清的是，商标指示性使用的适用情形不应包括“为指示商品真实来源”的情况，因为“为指示商品真实来源”的使用行为实际上也发挥了识别来源的功能，所以司法实践中才会出现需要判断所售商品是否为正品的情况。如前文所述，这是为容纳“指示真实来源”的使用行为，而将商标指示性使用的适用范围不恰当地扩大所致。借助具体的例子，能够发现“为指示商品真实来源”的使用行为与“为表达商品用途、特点”的使用行为有不同的效果。如“本店销售耐克运动鞋”以及“本墨水适用于惠普打印机”这两种方式的使用，均采用了客观说明的方式，也涉及到了他人的商标，但前一种属于指示商品真实来源的使用，后一种是为了向公众传达该产品的用途等信息；前者是否属于正当使用行为需要对所涉商品是否属于耐克正品进行判断，而后者是否属于正当使用行为则不需要对墨水是否来自惠普进行判断，后者所涉的墨水本来就可以来源于其他商标权人。

实践中出现的“为指示商品真实来源”而使用商标的行为与商标的识别来源功能联系得过于紧密，也许理论上能够将其与商标性使用相区分，但是在适用时很难将两者完全分离开，从而造成适用上的混乱。商标指示性使用是对商标符号本身的使用，并非出于识别来源的目的，为避免商标指示性使用的内涵混乱，笔者认为不应将其范围扩大至“为指示商品真实来源”的情形，对于那些“为指示真实来源”的使用行为，可以用商标权用尽原则予以容纳，这样也能很好地解释为什么在分析这一行为是否合理之前，要对经营者所销商品是否为正品进行判断。