来源：大理大学报

作者：冯晓青，陈彦蓉

商标指示性使用与商标权用尽属于不同范畴，不应将二者混用。这里的商标权用尽，也称为商标权利穷竭，是指商品经商标权人许可或以其他合法方式投入市场后，他人在商品转售环节不需要再经过商标权人许可，就可以将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标〔4〕535。目前我国立法上并未明确规定商标权用尽的内容，但不论是理论上还是实践中，商标权用尽原则在我国是适用的。如果没有“商标权用尽”，那么正品的再销售就会存在障碍，因为商标法明确规定商品的销售行为是商标性使用，因此销售行为原则上也需要得到商标权人的许可。在正品经商标权人合法投入市场后，商标权人已经获得了相应的对价，如果允许商标权人继续限制再销售环节，相当于赋予了商标权人对商品的自由流通予以干涉的权利。这必然会破坏市场经济鼓励商品自由流转的基本原则，偏离商标法的立法目的。毕竟，商标制度的出现在于促进市场经济高效有序地发展，故商标权用尽原理是商标制度的应有之义。

从搜集到的样本数据来看，大部分案件在认定构成商标指示性使用之前均对商品是否为正品进行了判断，这些案件涉及的主要是在销售正品过程中使用他人商标加以宣传的正常市场经营行为，之所以不构成商标侵权，是因为商标权用尽原则，而并非商标指示性使用。实际上，是否销售正品应当是商标权用尽的判断要件之一，将其作为商标指示性使用的成立要件，也是混用商标指示性使用和商标权用尽原则的表现之一。在正品进入市场流通环节后，他人可以按照市场交易习惯促进商品的自由流通，包括再销售过程中使用他人商标进行宣传的行为，商标权人无权禁止。当然，这种使用行为不应当造成相关公众的混淆或者误认，因此利用商标权用尽原则来规范前述案件中涉及的“为指示真实来源”而使用他人商标的行为更有适用的空间。也就是说，根据商标权用尽理论，经营者在购入正品后，有权将带有商标的商品进一步转售，包括在销售过程中正当地使用该商标〔10〕。如在维多利亚公司与上海锦天服饰公司不正当竞争纠纷案中，法院明确指出，被告所销售的商品来源于正规渠道，因此可以进行再销售，商标权人无权禁止，在商品吊牌、包装上或者与其他商品销售密切相关的环节中，可以允许销售者使用商标权人的商标，这是销售行为的一部分，并不会损害商标权人的利益①。在大班公司与恒瑞泰丰公司商标权纠纷案（以下简称“大班案”）中，二审法院认为现有证据能证明销售的商品确实来自大班公司，因此恒瑞泰丰公司有权进行合理的宣传和推广，这是正常的市场营销方式，应视为已获得商标权人的许可，即关于权利用尽的默示许可②。“大班案”的审理法官之一也针对本案写了一篇有关“商标权用尽”的文章，指出正品销售之后的宣传和推广等行为应当属于商标权用尽的内容〔11〕。商标权用尽原则的适用要求商品来源于正规渠道，是因为只有保证商品来源于正规渠道，商标权人才能够最大限度地从商品的首次销售中获得应得的利益。因此，判断所售商品是否属于正品，是商标权用尽原则的必要前提，而不是商标指示性使用的必要前提。

一些明确规定了商标指示性使用和商标权用尽的立法例，也将这两种规则分别规定。如《欧共体商标条例》将商标指示性使用规定于第12条第3项，而将商标权用尽规定于第13条中，再如我国台湾地区的“商标法”，虽将两者规定在同一条文中，但将其分别规定于第1款和第2款中。从上述立法例来看，将两者分别规定，显然是因为二者的价值意蕴和构成条件不同〔12〕。因此，不能将商标指示性使用与商标权用尽混为一谈，毕竟两者属于不同范畴。如果不理清两者的区别，让其分别回归到各自的轨道，各司其职，适用混乱的问题就无法从根本上解决，商标指示性使用的存在基础也将会受到影响。