来源：电子知识产权

作者：杜颖 何吉

在当前市场经济快速发展的大环境下，企业根据市场竞争的快速变化及时调整业务布局已属一种常态。实践中，有些企业在对外实施商标战略的过程中，为了力求保护范围的最大化，防止自身商誉遭受不当侵害，除了在其主营业务范围内申请注册商标，针对该商标也会在其它业务上进行注册，这种商标也被称为“防御商标”。倘若该企业已注册的商标被他人在与其主营业务相同或类似的产品类别上进行注册使用，其自然可以依据《商标法》第30条获得有效救济；但如果他人将该商标在与该企业其它已注册但未充分使用的相同或相似的商品或服务类别上进行注册或使用，此时权利人可能存在两种维权方案。其一是依据《商标法》第30条主张在相同或类似商品上的同类保护，其二则是按照《商标法》第13条主张非类似产品上的跨类保护，当然前提是该商标在其主营商品类别上构成驰名商标。如果承认前述“按需认定”原则所具有的含义，即对于能够通过其它途径使得权利人获得救济的，法院对其驰名商标认定请求不予审查的话，此时权利人可能难以获得足够程度的保护。

考虑到这种情况，近年来法院开始针对按需认定原则进行更深层次的解释，部分司法实务界的人士认为，“按需认定”并非指权利人在通过其他途径可以获得救济时可以排除驰名商标认定的必要，它更要求认定机关对当事人不同的请求权基础进行衡量以使权利人尽可能回复到权益受损害之前的状态，从而判断驰名商标的认定是否必要。13也有人认为，在相同或类似商品上有注册商标的情况下，是否还可以要求以在非相同或类似商品上驰名的注册商标作为权利要求依据这一问题的答案并无定论。倘若有必要性，则可以进行认定；倘若驰名商标的认定无助于所涉案件的定性或者定量，以相同类似商品上的商标为权利依据足以保护其权利，就可以不加以认定。14这是因为，如果法院替代当事人做请求权上的处分，这将有违民事诉讼法理—当事人对其权利基础的选择权不可剥夺，除非其系出于非法目的。例如，在索菲亚家居股份有限公司与吕小林、尹丰荣、南阳市索菲亚集成吊顶有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案15中，一审法院认为，索菲亚公司在诉讼中明确主张以其注册在20类商品上的第1761206号“索菲亚”商标主张权利。然而，索菲亚公司在第6类商品上亦注册了第4287169号“索菲亚”注册商标，索菲亚公司完全可以以第4287169号“索菲亚”注册商标为基础主张在相同或者类似商品上的商标专用权，而无须以其注册在第20类商品上的第1761206号“索菲亚”注册商标主张商标专用权，因而本案中无必要对第1761206号“索菲亚”注册商标是否驰名作出认定。但二审法院对此种观点进行了驳斥，认为商标权人有权根据自身的商标体系和诉讼策略选择对其最为有利的商标作为诉讼的权利基础。尽管索菲亚公司已经可以在第6类商品上主张权利，但该类商标属于防御性质的商标，法律的保护力度较弱，商标权人无法以此获得充分的救济。在此种情况下，如果规避权利人主张程度更高的请求权，将会使驰名商标认定的目的落空。在权利人请求驰名商标保护的情况下，法院根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条第1款之规定，对涉案商标是否驰名作出认定符合必要性的要求。