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作者：杜颖 何吉

关于“按需认定”的不同含义都具有一定程度的合理性，或者说它们在一定司法认定与保护的政策背景下，都是符合驰名商标制度发展需要的。争论的存在恰好说明了在当前明确“按需认定”概念以及含义的必要性。更进一步来看，明确“按需认定”的必要性还体现在以下方面。

（一）贯彻司法效益原则的要求

多数学者认为，驰名商标按需认定的现实根源在于驰名商标的异化，即驰名商标称号的荣誉化。16然而，随着近年来司法机关对驰名商标认定与保护的规范化调整，加上驰名商标备案制度以及驰名商标非商业性使用规则的确立，驰名商标按需认定的根基似乎已不复存在，从而也没有必要明确界定其含义。但事实在于，驰名商标异化现象的出现并非“按需认定”原则产生的唯一动因，或者说在“按需认定”原则逐步发展的过程中，它在另外一个层面也起了至关重要的作用，即促进了司法效益的提升。从上述“按需认定”原则的三个层面的含义可以看出，不论选择哪种解释，都可以有效限制商标持有人无正当理由向认定机关提出驰名商标认定申请。因而，从司法效益的角度出发，有学者主张，在具体贯彻“按需认定”原则时，可以假设某一商标已经构成驰名商标。随后，认定机关再针对其它要件进行审查，如若其中任意一要件无法满足，也就不必进行驰名商标认定了，从而有效节约司法资源。17

（二）进一步统一驰名商标司法及行政认定标准的要求

就驰名商标的认定而言，我国采取的是司法行政双轨并行的机制。相应地，两机关内部分别通过不同的操作指南来对驰名商标进行认定和保护。其中最高人民法院通过司法解释的方式指导地方法院进行驰名商标认定与保护，部分地方高级法院通过审理指南的方式对驰名商标的认定与保护予以规范。而行政机关则通过《驰名商标认定和保护规定》以及《商标审查及审理标准》对驰名商标的认定与保护进行规范。实践中，两部门在业务起点以及立法思维上的差异，导致在个案中二者对“按需认定”的理解存在些许分歧。

例如，商标评审委员会在系争商标尚未构成对引证商标的复制、摹仿、翻译或者误导公众的情况下，对在先注册商标是否驰名的事实往往会作出不予审查的决定。而在驰名商标行政确权案件的审理中，法院囿于固有的要件思维，往往会先对商标是否驰名进行审查，随后再进行是否构成复制、摹仿以及误导公众的判断。在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与吉百利英国有限公司商标异议复审行政纠纷上诉案18中，商标评审委员会认为，纵使引证商标在相关公众中具有高知名度，但由于《商标法》第13条的其它要件尚未满足，故在此不对其进行驰名与否的审查。而法院则认为，只有在对在先的注册商标是否驰名作出判断的情况下，才能确定《商标法》第13条第2款有无适用的可能与必要，进而才需要也才能够对诉争商标是否系复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，以及诉争商标的注册是否会因误导公众而损害该驰名商标注册人的利益作出判断。这也表明司法机关以及商标评审机关对“按需认定”原则的具体理解存在差异。

在最高人民法院发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》后，理论界和实务界均就此问题进行了回应，认为其中第10条的规定—法院适用《商标法》第13条第2款或第3款应以认定驰名商标为前提，违反了按需认定原则。19尽管最高院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第10条确立了商标民事行政案件审理标准统一的原则，20但实践中商标行政确权案件中的驰名商标认定与保护还是存在一些与条文精神不一致的做法，不少法院仍然在首先对商标驰名与否进行判断的基础上，认定相同或相似以及是否“误导公众”。21这其中内在的阻碍在于，法院审查是否构成复制、摹仿以及误导公众时，往往需要借助商标的显著性以及知名度进行辅助判断。

此外，在司法层面，对于“按需认定”原则的含义、实现方式以及具体界限都有着较为成熟的操作方式，而驰名商标行政认定在这些层面都有所欠缺。目前的《驰名商标认定和保护规定》中第3条的规定基本上是《商标法》第13条的重述，这使得行政认定缺乏一种围绕“按需认定”原则的系统性的审查模式，以致有时会出现司法机关与行政机关认定结果不一致的问题。而这样的不一致势必会造成公众对于驰名商标应当如何进行认定这样一个问题的不解。因此，只有对“按需认定”原则进行明确并对其具体含义作进一步界定，才能够有效地消弥人们心中关于“能不能认定驰名商标”以及“驰名商标认定了有什么用”这样一些问题的困惑。