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作者：杜颖 何吉

从文义的角度来看，对按需认定进行解释，其核心问题在于“需”应当作何理解。在2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布后，针对驰名商标的认定，我国形成了司法行政双轨并行的制度体系。在驰名商标认定应当遵循何种原则的问题上，该司法解释并未提供明确答案，但此时已经有不少人认为认定驰名商标，应当遵循按需认定原则。典型的如有人提出，因需认定，是指在案件审理过程中，根据当事人的诉讼请求，在难以适用一般注册商标保护，需要运用驰名商标扩大保护理论的情况下，根据当事人提供的证据认定该商标是否构成驰名商标。4具体来说，当事人请求认定和保护的驰名商标只要符合商标法第14条规定的条件和司法解释规定情形， 人民法院均应给予认定和保护。这种解释是以“不告不理”这一基本审判原则为基础的，也是对行政机关“批量认定、主动保护”模式的一种认识上的突破。

同时，它侧重从当事人的角度来对按需认定进行理解，强调当事人本身的需要以及驰名商标认定的法定条件。诚然，这样一种解释也是严格以2002年最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》作为实在法支撑的，其中第22条规定“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”依据该规定，当事人是否提出了驰名商标认定的请求对该商标是否获得认定至关重要；“根据案件具体情况”这一表述又给予了法院极大的自由裁量权。当时有实务界人士认为，尽管原告的商标在客观上并非是驰名商标，但原告以商标侵权提出诉讼，并且明确要求依据《商标法》及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定认定其商标为驰名商标的时候，法院也应当对该商标是否驰名进行认定。

不仅如此，在司法实践中也曾出现过许多法院在诉争商标与引证商标相同或者类似的情况下也进行了商标驰名的事实认定的情况，这使得在驰名商标的具体认定中，法定条件这一要素基本被架空。例如在上海健特生物科技有限公司、上海黄金搭档生物科技有限公司与深圳市脑金生物技术开发有限公司、薛偕平、何品玉侵害商标权纠纷案6中，尽管从被告深圳脑金公司生产“脑白金”牛奶的行为看，其行为并不存在“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”情形，但考虑到原告在诉状中将认定其“脑白金”商标为驰名商标作为一项诉讼请求，法院在判定被告的行为不构成侵权、不承担侵权责任的情况下，仍然在说理评析中根据案件事实对商标驰名与否进行了认定。因此，总体上来看，在驰名商标司法认定制度的建立之初，7所谓的“按需认定”，其含义更多地是围绕着“依据当事人的需要”来进行构建的。