(一)相同商标的判定标准
《法释[2002]32号》规定,“商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别”。《商标审查及审理标准》规定,“商标相同是指两商标在视觉上基本无差别,使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”。两文件均是以视觉效果为标准,这并不奇怪,因为无论法官断案还是审查员检索都需通过肉眼对商标标识进行观察,视觉上相同或基本无差别的商标,完全可被认为构成了相同商标而无须进一步分析诸如读音或含义之类的要素。引人注意的是,《商标审查及审理标准》附加了“易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”条件,似乎暗含如下假定:视觉上相同或基本无差别的商标,使用在相同或类似服务上,存在不会使相关公众对商品来源产生混淆的可能性。当然,这种假定尚没有出现是实际的案例来加以印证。与相同商品一样,我国的理论及实务对相同商标几乎不存在争议。
(二)近似商标的判定标准
《法释[2002]32号》规定,“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较其文字的字形读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。《商标审查及审理标准》规定,“商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似,商标图形的构图、着色、外观近似,或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似,立体商标的三维标志的形状和外观近似颜色商标的颜色或者颜色组合近似,使用在同种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”。两文件对于商标近似的定义几乎完全相同,唯一的区别在于,《法释[2002]32号》在规定了来源误认的同时增加了特定联系“误认”之条件。
在理论上,对于近似商标的判定标准,存在两种学说:一种学说认为,商标是否近似应以是否导致消费者混淆商品来源为准,可称之为“混淆说”。判定两商标是否近似,应将两商标使用于同种或者类似商品,考虑其在消费者心理上是否足以引起消费者混淆商品的来源。如果足以引起消费者混淆,则两商标近似;如果不会引起消费者混淆,则两商标不近似。两商标的外观、呼叫和含义不近似,但可能引起消费者混淆的,两商标构成近似;即使两商标的外观、呼叫和含义近似,但不会引起消费者混淆的,两商标也不近似。另种学说认为,商标近似是指标章本身属性的近似,诸如外观呼叫、含义等近似。换言之,商标近似应以标章为准,不应考虑是否会导致消费者混淆商品的来源商标近似和商品来源混淆是两个不同概念。混滑说在用语上没有区分商标和商标的外部表现形式,“其本意和恰当表述应为:构成两商标的符号的外观、呼叫和含义不相近似,但可能引起混的,则两商标仍构成近似;构成两商标的符号的外观呼叫和含义相近似,但不会引起消费者混淆的,则两商标不构成近似’”。显然,我国行政及司法采用的标准与“混淆说”的后半段接近,但有别于该学说表述的前半段。换言之,我国采用的是“混淆性近似”标准。例如,商标局在审查中认为,“朵彩”商标有较强的独创性和显著性,“朵彩玉兔”商标使用在和“朵彩”商标相同的商品上,易使相关公众误认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认,故“朵彩玉兔”与“朵彩”商标应判为近似北京市高级人民法院则明确指出,“足以造成相关公众的混滑误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字图案近似,但不足以造成相关公众混淆、误认的,不构成商标近似,在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆误认进行认定”。可见,现行标准是两步骤判断法,首先应比较商标的外部表现形式是否相似,然后结合具体商品判断相关是否易使相关公众产生混淆误认,存在混淆可能性的判定为商标近似;不存在混滑可能性,则商标不判定为近似。如果外部表现形式并不构成近似,则无须考察混淆误认问题。
(三)近似商标的判定原则
《法释[2002]32号》第10条规定,认定商标相同或近似应按照以下三个原则:(1)以相关公众的一般注意力为标准;(2)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(3)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。“相关公众”的含义见诸该司法解释第8条,“商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。学界对上述原则争议不大,只是在用语和表述上有所差异。例如,有观点认为《法释[2002]32号》第10条规定的第3项“不宜作为近似商标的判定原则,作为判定近似商标所要考虑的因素更为妥当”,因为“判定近似商标应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度,一般应根据当事人的请求而为之,法院或者行政主管机关不应主动审查”。还有学者将第2项原则归纳为“认定近似商标的方法”,包括“要部对比方法”、“整体对比方法”和“隔离对比方法”。