1.美国
美国商标保护制度以避免消费者发生混淆为核心。1989年,美国最高法院在回顾商标法和反不正当竞争法的发展时指出,“反不正当竞争法根源于普通法欺诈诉讼,该诉讼关心的是保护消费者以免其对商品来源发生混淆。尽管这种关心的结果可能使信息传输符号成为准财产权,但法律保护的重点在于消费者,而非作为一种促进创新的激励制度来保护生产者因此,美国是以混淆理论来作为确定商标传统保护范圄的标准。美国学者对此有直接的表述:“根据商标的识别功能,混淆可能性’确认并限制了商标专用权的范围商标只能在防止混淆可能性的必要程度上受到保护。”换言之,商标保护的首要目标是保障消费者的利益,因此,商标保护的传统范围应以消费者是否对商品来源及关联等赞助关系发生混淆为标准,而商标所有人由此获得的保护只是副产品。
2.欧共体国家
欧共体商标法学者认为,“除了商标权产生时遇到的绝对理由障碍而外,混淆危险的确定是商标保护制度中的决定性因素”。同美国的情况相似,欧共体国家应用混淆理论来解决商标保护范围的问题,其出发点也是对商标功能的认识,正如《一号指令》所言,“保护注册商标的目的尤其在于保障商标区别产源的功能”。类似的观点还体现在欧共体法院的判决书中,“商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致,从而使消费者或者终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区分开来,而不会有混淆的可能性。要使商标在一个不受扭曲的竞争中充分发挥它的基本作用,就必须确保所有带有该商标的商品或服务是在同一厂商的控制之下生产出来的,这些商品或服务的质量才可能由该厂商负总责”。
在欧共体国家看来,如果不同主体在相同商品上使用了相同的商标,必然会导致相关公众对商品来源发生混淆,则商标的区分功能就无法实现,因此,“在商标与标记相同及商品或服务间相同时,该保护是绝对的”。即使不同主体使用的商品与商标并不完全相同,而只存在相似性,但如果导致了相关公众的混淆,商标的区分功能同样无法实现,因此,“在商标与标记相似及商品或服务间相似时,该保护也应确保”,在这种情况下,“必须结合混淆的可能来解释相似的概念”。尽管欧共体《一号指令》没有明确提出避免消费者混淆是商标保护的目的,不过,确保商标区分功能的发挥与避免消费者混淆几乎等于是同一个问题的不同表述。由此可见,美国与欧共体国家在商标保护的价值取向上持有极为相似的立场。3.中国
在中国的商标立法史上,加强商标管理和保护商标专用权的重要性远高于其他立法目标。这种立法理念最早可以追溯到1963年政务院颁布的《商标管理条例》,该条例将商标视为“代表商品一定质量的标志”,其立法宗旨是“加强商标的管理,促使企业保证和提高产品的质量”。现行《商标法》于1982年颁行时所确定的立法目的是,通过“加强商标管理,保护商标专用权”,从而“促使生产者保证商品质量和维护商标信誉,并保障消费者的利益,促进社会主义商品经济的发展”。该法1993年和2001年的两次修正,都只对《商标法》立法宗旨进行了一些技术性微调,依然将加强商标管理和保护商标专用权作为首要的目标。因此,有学者认为,“现行商标法将加强商标管理作为首要宗旨,是计划经济时期的遗留物,反映了计划经济时期的意识形态”。
再从具体的制度设计来看,现行《商标法》虽已经过了两次修正,但在商标注册审查和商标专用权保护两个方面的基本内容并没有发生变化。无论是商标审查还是侵权认定,均是从商标和商品两个方面来划定商标专用权的范围,避免消费者混淆的目标并没有在《商标法》中明确体现出来。在商标注册审査方面,出于提髙行政效率的考虑,执行了固定的商品类似标准。加人《尼斯协定》之前,商标局即制定了商品类似群组,并根据群组来判断商品的类似关系。加入《尼斯协定》之后,商标局按照《国际分类表》将原国内分类转换为国际分类。《国际分类表》并没有规定类似群组但从行政审查的角度出发,应用类似群组有利于提高审查效率,因此,划分类似群组并以群组确定类似关系的做法得以延续。这样,商标局行政审查工作实际上集中到商标近似的判断上。
同时,中国近现代法制深受大陆法系国家影响商标立法也不例外。现行《商标法》就受到了日本及欧陆国家商标法的重大影响。日本学者认为“商标权是一种产权,商标权人可以在指定商品上独占性地使用该商标,排除别人在该指定商品上使用该商标。在排他独占性地使用这一点上,商标权与所有权的性质相同”。进而,商标权被分为“使用权”和“禁止权”两个方面,“所谓使用权’,即可以使用的权利,即使别人持有相同或类似的注册商标,自己使用自己的商标时,不为侵犯别人的商标权。所谓禁止权’,即在他人使用的权利”。我国商标立法实际上采纳了上述观点。《商标法》第51条规定的是使用权的范围,而第52条则划出了禁止权的范围。我国对商标专用权的理解与日本学者的认识相当接近:商标专用权赋予注册人在核定的商品上使用其注册商标的权利,也赋予其禁止他人使用的权利,可见,专用权即专有使用权,他人不经许可,不得使用。”由于使用权范围是从商标和商品两个方面来确定的,与此相对应的禁止权范围也由商标和商品两个方面来确定。虽然这种立法方式体现了对形式完美的追求,但是,它并没有真正触及商标保护的实质—为什么要保护商标。