1.商品类似是否为独立判断过程
需要关注的一个问题是,商品类似判断是否与商标因素无关。《法释2002]32号》及《商标审查及审理标准》列举的商品类似判断所需参考的因素,如功能用途生产部门销售渠道、消费对象等,均不涉及商标。这似乎可以说明,商品类似是个客观事实,具体商品之间的类似关系应当是固定的。因此,行政及司法机关需要做的工作就是,根据商品的内在特性(以及相关公众对商品特性的认识),发现该固定的类似关系,而无须顾及商标的知名度或显著性。但是,北京市高级人民法院指出,“商品的关联程度是一个主观判断问题,商标越知名商品被认定为有关联性的可能性就越大”,也即,商品的类似判断并非完全独立,而应当考虑商标知名度的因素。该院虽未明确提出“商标越知名,商品越类似”的观点,但已经暗示了这种可能性。类似观点在学术界也存在,“如果原告商标的知名度高影响大,则被告在不同的商品上使用相同或近似的商标在消费者中造成对产品来源误认的可能性就大,反之,造成误认的可能性就较小,这也是认定类似商品以及商标侵权时应考虑的一个因素”。
值得关注的是,2007年版的《区分表》就类似商品提出了另外一种解释,类似商品是指功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性,如果使用相同近似的商标,易使相关公众认为其是同一企业生产的商品”。这种解释的新颖之处在于,不仅列举了商品自身的属性,而且增加了“如果使用相同、近似的商标,易使相关公众认为其是同一企业生产的商品这一参考条件。笔者认为,这种处理方式与《法释[2002]32号》及《商标审查及审理标准》的定义存在相当大的区别。2.商品类似是否适用个案原则
这个问题实际上是上一个问题的延伸。如果认为商品类似判断是个独立过程,就不存在所谓的个案原则,理由是,具体商品的内在属性以及相关公众对商品的认识不会随与商品内在属性无关的因素(包括商标的显著性或知名度)而发生改变在具体案件中得出的商品类似关系应当具有普遍适用性。那么,当相关机关在具体案件中判断出的商品类似关系不同于《区分表》规定的类似关系时,《区分表》所规定的类似关系就应当加以修正。毕竟,《区分表》在行政审查中起到了举足轻重的作用,其错误既已被指出自应当及时纠正,以免谬误流传,贻害无穷。
然而,现实情况却并非如此。即使《区分表》中被规定为非类似的商品已在具体案件中被认定构成类似的商品,《区分表》中的非类似关系却仍是屹然不动。例如,曾在行政及司法程序中认定为类似的“烟草制品”和“烟具”至今还被《区分表》规定为非类似。换言之,如果商品类似是独立判断过程,理论上就不应存在个案原则;现实恰恰相反,一方面在对商品类似做独立判断;另一方面该独立判断结果却只对个案有效。可见,在类似商品判定上是否存在个案原则,理论同实践之间出现了脱节,甚至是矛盾。