(一)对商标保护传统范围的思考
笔者认为,商标保护的对象并不是商标的外部表现形式,而是作为三元结构整体的实质意义上的商标。只有当商标在商业中实际使用之后,才能具备区分功能及质量保障功能和广告功能,才能凝聚商誉。这些功能所传达的信息使商标具有了降低消费者搜索成本和促使厂商维持及提高商品质量的效用。商标上述经济价值得以实现的前提是,同一商标所指示的商品来源具有唯一性。作为符号的商标外部表现形式不能通过占有而排斥他人的使用,如果缺少了法律的介人,上述唯一性就很可能由于他人的模仿或者偶然巧合而受到破坏,消费者就难以获得关于商品来源的正确倌息。在此意义上,“商标法的核心任务是促进正确的信息在市场上传输”。
错误的来源信息容易导致消费者对商品来源或者不同经济主体之间的关系发生混淆。混淆既伤害了消费者又损害了生产经营者:混淆性或欺骗性的商标会误导消费者去购买其并不想要的商品,而生产经营者的销售或者商誉相应将受损。但是,如果竞争对手所使用的相同或近似商标并没有使消费者对商品来源或不同主体之间经济联系产生混淆,则不会损害消费者及在先商标权人的利益,在先商标权人就不能禁止竞争对手的使用。总之,消费者是否发生混淆或者是否存在这种混淆的可能性就成为划定商标权传统范围的依据,据此确定的权利范围兼顾了在先商标权人、竞争对手和消费者三方的利益。(二)制度选择
我们可以按照欧共体的模式对现行《商标法》进行改良,即按照商品关系和商标关系对侵权行为进行分类,并增加混淆及混淆可能性作为侵权行为的构成条件。但这并非上策,因为欧共体模式本身还存在着诸多问题。笔者建议,我国商标法应明确采纳美国的混滑理论。
我国部分法院已在司法实践中开始了对混淆理论的探索。例如,在山东创新科学技术公司诉青岛世元啤酒厂等商标纠纷案中,山东省高级人民法院指出,“商标最基本的功能在于识别商品或服务的来源对注册商标予以保护,除基于保障注册商标权人的合法权益外,更为重要的在于避免消费者对商品或服务的来源造成误认,故制止混淆和混淆的可能为商标法的立法目的所在。……而判断是否会对注册商标专用权构成侵害,则以是否造成混滑或误认以至于误导公众或普通消费者为要件。换言之,即使所使用的标志与注册商标相近,但不足以造成混和误认,则不能认定为商标侵权行为。而判断是否会给公众或普通消费者造成混淆和误认,又因不同注册商标的显著性差异而存在区别。商标的显著性越强,造成混淆的可能性越大。而显著性弱的商标,他人使用的标志即使与注册商标相近也难认定为混滑。而显著性的取得,除商标自身因为外观含义等因素而较为显著外,通过长期使用取得较高的知名度,并产生了识别商品的较强能力,亦能使商标取得显著性。总言之,对于注册商标的保护,在判断侵权所依据的标准上是一致的但在保护范围上却又因商标而异”。