欧共体国家则是从原因和结果两个方面来确定商标保护的传统范围。对于商标相同和商品相同的情形,不再将混淆结果作为认定侵权的要件,因为此情形下已可以推定必然发生混淆的结果。这种做法实质上等同于《Tips》第16条所规定的“如果确将相同标记用于相同商品或服务,即应推定已有混淆之虞”,不同之处仅在于没有将这种推定的结果表述出来而已。对于商标相同或近似与商品相同或类似的其他三种情形,即:(1)商标相同和商品类似;(2)商标近似和商品相同;(3)以及商标近似和商品类似,则需要将混淆结果作为侵权认定的要件。从表面上看,这种制度设计也比较合理。然而,欧共体国家对混淆理论的适用并不彻底,尚存在以下问题:
1.立法用语上存在逻辑上的矛盾
立法用语上的问题主要体现在《一号指令》中的“包括联想可能性在内的混淆可能性”一语。无论是从比荷卢商标法对联想理论的实践来看,还是从语言学的角度来分析,“联想可能性”都应当是“混淆可能性”的高阶概念,而不是相反。因此,《一号指令》的上述用语本身就是存在矛盾的。在实践中,虽然欧共体《一号指令》引入“联想”概念主要受到了比荷卢商标法的影响,但是,欧共体法院的判例却否定了比荷卢商标法的联想理论,认为混滑可能性才是检验的标准,仅有联想而无混淆是不能认定侵权的。进而,欧共体法院为了在“包括联想可能性在内的混淆可能性”上自圆其说,提出了“联想式混淆”的解释,即对商品来源虽未发生混淆,但产生了不同来源之间在经济上存在联系的错误认识。这种解释接近于美国的赞助混淆,使商标的传统保护范围实现了合理的扩张,贴近于经济生活的现实。但是,欧共体法院所做的修补并未弥补《一号指令》在用语上存在的缺憾。
2.按照商品关系和商标关系划分侵权行为类型的做法存在问题
商品之间的关系可分作三种类型;相同类似和不类似。在类似这个类型中,还涉及了类似程度的不同。商标的情况也是如此,在相同、近似、不近似的分类中,近似商标也有近似程度的差别。一般的规律是,商品的类似程度越高,或者商标的近似程度越高,消费者发生混滑的可能性就越大。因此,商品的类似程度越高,产生混淆后果所需要的商标近似程度就可能越低,反之亦然。这样混淆结果所需的商品类似程度与商标近似程度之间就会存在极为复杂的搭配关系。因此,欧共体分类法的问题是,“类似商品”和“近似商标”属于定性术语,无法体现商品类似的程度和商标近似程度这两个变量。3.商标强度等因素的设计
欧共体法院为了弥补上述缺陷,通过判例法来试图使“类似商品”和“近似商标”这两个定性术语反映商品类似和商标近似的程度(变量身份)。具体的措施为:(1)将商标显著性和知名度因素引人商品类似关系的判断中,赋予商品类似以相当大的弹性;(2)将消费者注意力程度等综合因素作为评判商标近似的参考。上述措施基本上实现了与美国混淆理论基本相当的实际效果,使强商标的保护范围既在商标关系上得到了扩展,也在商品关系上得到了加强。然而,应当看到,类似商品的概念具有其传统的来源。按照德、英等国的传统理论,商品的类似关系本身应当是一个客观的事实,不受商标因素的影响。德国传统学说认为,“商标的知名度越高、识别力越强,并不会使商品越类似,而是使混淆之虞变得越有可能”。欧共体法院就商品类似关系提出弹性标准使得“类似商品”已经有别于传统的概念了。
英国在适用欧共体法院商品类似判定标准方面,遇到的问题可能最大。英国的商标保护是通过普通法和商标法这两套平行的制度来提供,注册商标所有人既可以单独选择商标侵权或假冒作为诉因,也可以同时提出两种诉因。英国《商标法》第11条规定,“如果在注册商品和服务上使用一个注册商标,该使用不构成对另一个注册商标的侵权”。这样,实行弹性的商品类似标准就可能导致如下情况:在后商标申请注册时,在先商标尚不知名,其受保护的商品范围较狭窄,因此,两商标不属类似商品上的近似商标,在后商标被准予注册。之后,在先商标通过使用而具有了知名度,受保护的商品范围随之拓宽,两商标的使用商品就由非类似转化为类似。此时,在先商标权人就不能诉在后商标的使用构成侵权,只能诉其假冒。
4.混淆要求限定于类似商品
商标相同或近似是消费者发生混淆的必要条件,而商品的相同或类似则未必属于消费者发生混淆的前提,在赞助混淆类型的案件中尤其如此。虽然欧共体法院通过判例已经对商品的类似关系做了最大限度的扩展,但无论类似关系的弹性有多大,毕竟还是需要商品之间存在最低限度的相似之处。因此,如果将保护范围限定在类似商品上,即使采用弹性的商品类似标准,也不能完全涵盖混淆的所有情况。换言之,欧共体国家混淆理论的适用范围较之于美国的混淆理论更为狭窄,尚不能覆盖在一些关联商品土发生的赞助混淆案件。