1.立法上的完善
(1)《商标法》行政审查条款和侵权行为判定条款均应明确将消费者混淆可能性作为标准。
(2)在条文用语上应认真考虑是否有必要将商品类似关系作为要件。商品的类似应当是个程度问题,不应简单给出“是或否”的答案。如果参考欧共体的做法将保护范围的确定由商品关系、商标关系和混淆结果三个条件进行限定,同样会面临两难选择要么固守商品类似的绝对标准不论商标显著性或知名度的程度如何均在商品范围上提供同样保护;要么坚持商品类似关系的弹性标准,按照商标的显著性或知名度确定相应的商品保护范围,但却会使作为一个定性术语的“类似商品”缺乏性质上的确定性。继续使用类似商品来进行限定的另一个问题是,不能解决非类似商品上的费助混淆问题,而驰名商标制度也不能对后者给予足够的救济。因此,应避兔再使用“类似商品”作为限定条件,而将商品的类似程度或者关联程度作为判定混淆可能性的参考因素之一。
(3)对于商标的概念应做宽泛的解释,不需要将侵权行为的类型过于细化,以求法律条文的精练。现行《商标法》《商标法实施条例》及相关司法解释列举的9种侵权行为中,诸如商品名称、商品装潢突出使用的字号与注册商标相同或近似并造成混淆的,实际上均属于未注册商标的使用这些条款可以用“其他标志”一词予以概括。2.应当采用多因素检验法来判断混淆可能性
按照多因素检验法,商标近似商品类似是混淆可能性判定的重要因素,这两个因素的判断实际上是相对独立的过程,也即商品的类似程度和商标的近似程度有其独立的判定规则。即使商品和商标存在相似性,也不能直接推导出混淆的结论,还需考察其他因素。除了商品关系、商标关系这两个因素外,应当重点考察寻求保护商标的显著性和知名度。同时,对相关消费者的注意力程度、原告扩展经营领域的可能性、被告的主观意图,以及实际混淆证据等因素也应予以考虑。各因素虽密切相关,但相互之间并不存在隶属关系,同时,各因素的重要性程度会随着案件的具体情况而发生变化。
3.扩大混淆的类型
一方面是根据弹性的商品类似关系,将商品来源的混淆,以及赞助关系的混淆均包括在内;另一方面应从混滑的时间对象、方向等角度区分初期利益混淆、售后混淆反向混淆等类型。