(一)谢契特淡化理论
谢契特淡化理论的核心是,“商标独特性的保留构成了商标保护的唯基础”体现在以下四个原则:(1)现代商标的真正价值在于其销售能力;(2)商标的销售能力取决于商标在公众心目中的心理影响,这种心理影响不仅来源于商标所使用的商品的优点,而且来源于商标的独特性和唯一性;(3)他人在关联或非关联商品上对商标的使用都会损害商标的独特性或唯性;(4)反过来说,商标受保护的程度取决于通过商标所有人的努力或创造该商标的独特性程度以及与其他商标的区别程度。按照谢契特的理论,只有固有显著性的商标,尤其是臆造( coined)商标,才应当属于反淡化法的保护对象。谢契特最初提出淡化理论,是希望用它来替代混淆理论,作为商标保护的理论基础。
谢契特淡化理论的可取之处在于提供了一个操作性较强的保护模式。根据该模式,通过两个步骤就可以确定是否应给予淡化保护:(1)确定商标是否具有独特性;(2)比较被控商标是否与受保护商标相同或极为近似。如果这两个问题的答案都是肯定的则被控商标就应当被禁止使用。但是,该理论的致命弱点在于;该理论会使商标变成类似于专利或版权那样的绝对垄断权,从而破坏传统混淆理论之下商标权与社会公共利益的良好平衡。因此,这种模式下所保护的商标权,在权利的正当性方面就容易遭到质疑,这也正是美国法院在早期的淡化保护中对该理论持谨慎态度甚至敌视态度的主要原因。同时,匿名来源理论和质量保障理论的兴起为法院将混淆理论扩展适用到非竞争商品上铺平了道路,这种司法实践随之由《兰海姆法》所肯定,于是,谢契特淡化理论在实践中被法院束之高阁。因此,在提出之后的最初几飞年里,谢契特的淡化理论显得过于早熟。(二)谢契特淡化理论与现代淡化理论的比较
美国现代的淡化理论已经从保护对象和保护范围上进行了改良,TDRA所提供的反淡化保护已与谢契特的淡化理论有着巨大的差异。差异主要体现在以下三个方面：
1.从保护对象来看谢契特设想的淡化保护对象是具有独特性的商标,主要是魔造商标,并且没有明确提出驰名的要求。TDRA的保护对象既包括固有显著性的驰名商标,也包括获得显著性的驰名商标。一方面,TDRA设定的驰名条件大大提高了保护的门槛缩小了淡化保护的对象范围;另方面,TDRA的保护对象又超出了独特性商标的范围。对于TDRA的上述改革,有的学者不以为然,反而建议淡化法应回归谢契特理论,采用独特性标准来确定保护对象。例如,AneE. Kennedy就认为,应该用“独特性或者唯性”标准来替代淡化保护的“显著性”标准,理由在于:首先,这种做法更符合谢契特理论的原意。其次,更有利于法院的具体适用,因为独特性是个操作性更强的标准,当事人也更容易举证。不过,国会最终没有采纳这样的建议。
2.从保护范围来看谢契特没有对保护范围加以限定。由于他关注的是对商标独特性的保护,他人对该商标在任何商品上的使用显然都会损害这种独特性。从而可以推导出,谢契特设想的淡化保护并不受商品的限制,任何破坏了商标的独特性的行为都应当予以制止。TDRA并没有走那么远,它将弱化和玷污确认为可诉的两种淡化类型。这两类行为所损害的并不是商标的独特性,而是驰名商标与其特定商品或服务的联系,或者驰名商标的声誉。虽然商标的独特性被列为法院认定弱化是否成立的参考因素之一,但反淡化保护的范围还要受其他诸多因素的限制。同时,TDRA还细致地规定了抗辩理由。这些措施充分保障了驰名商标所有人就其商标享有的利益与公共利益的平衡而从市场秩序的角度看,则是兼顾了公平竞争与自由竞争。
3.TDRA的禁止行为包括了与谢契特理论完全不相关的玷污。谢契特的淡化理论根本没有涉及他人商标使用行为对权利人商标声誉的损害问题,因此,不少学者认为,按照谢契特的标准,玷污并不属于淡化。甚至在TDRA的立法过程中仍然有学者提出,应当将玷污作为一种独立的诉因,而不是放在联邦淡化法中加以规定。上述主张的理由包括:(1)玷污与谢契待的传统理论完全不相容,“认为商标可能因玷污而被淡化,等于是说,一个人能通过向右转身而走向左边。‘玷污’是法律矛盾修辞法的体现;法律应当特别注意这些如此自相矛盾的不正确概念”。(2)玷污与对商标的诽谤和侮辱行为在性质上很接近,应当在商标法中拥有自己的单独位置,例如,可以将玷污作为独立的诉因放在兰海姆法的侵权条款中(3)从法院以玷污作为联邦反淡化法的诉因进行实践的案例来看,玷污之诉已经被用来压制商标的指示性使用,这种做法与宪法第一修正案的精神不符。(4)如果将淡化可能性作为责任认定标准,玷污之诉很容易成为驰名商标权利人使用诉讼威胁来阻止他人对其商标进行批评、评论的工具。对于侮辱或诽谤案件,实际损害而非损害可能性是侵权责任的构成要件;仅以损害可能作为责任前提的淡化之诉,如果适用于玷污案件将增加恶意诉讼的可能性。笔者认为,上述观点都有一定道理。但是,TDRA最终还是将玷污与弱化作为淡化的子概念加以规定,这种做法也是不无道理的。首先,弱化和玷污在行为构成上非常接近,它们因商标或商业名称与驰名商标的相似性而产生了联想;其次,从损害结果上看弱化和玷污都将削弱驰名商标的销售能力最后弱化和玷污只是在削弱销售能力的方式上存在不同。弱化削弱了驰名商标与其特定商品的联系进而削弱了驰名商标的销售能力;而玷污则是通过损害驰名商标的声誉而削弱其销售能力。鉴于这些相似之处,将弱化和玷污统一在淡化概念之下在逻辑上可以自圆其说。不过,从既往的司法实践来看,鲜有玷污诉求获得成功的案例。因此,也有学者提出质疑,“(TDRA)新的玷污规定是否会成为无用的条款,或者不必要的立法”。