自诞生之日起淡化理论就处在学者争议的旋涡之中,即使它已经得到了美国立法和司法的承认,关于该理论合理性的争议也并未平息。麦卡锡就此评论道:“在我四十年的知识产权法教学和实践生涯中,没有其他的商标问题像‘淡化’概念一样引发了如此多的学术混乱和司法分歧。这是一个令人畏缩的教学挑战。
1.淡化理论提供了独立于混淆理论的商标保护基础
主流观点认为,商标反淡化法保护的是商标所有人的利益,而非消费者的权益。最高法院在Meey案中对此观点予以了肯定,“与传练的(商标)侵权法不同,禁止商标淡化并非普通法发展的产物,它不是为了保护消费者的利益”。同时,如果消费者对商品的来源或者商品不同来源之间存在的经济联系发生了混淆,则商标本身的销售能力并没有被削弱。因此,淡化的本质特征是不需要存在混淆的可能性,它在混淆理论不能提供保护的时候开始起作用。在淡化理论研究和州淡化法司法实践的基础上发展起来的美国联邦淡化法,为商标所有人反对他人就相同或近似商标的商业性使用提供了独立的诉因,扩张了商标保护的范围。美国淡化保护制度具有清晰的理论分析和坚实的判例法基础,是值得称道的。
2淡化理论的扩张保护符合财产权劳动理论
传统的混淆理论是将商标作为商誉的象征加以保护的,对商标的保护实际上是对商标所有人的商誉(即对顾客的吸引力)加以保护;淡化理论则是将商标本身作为财产加以保护。有的学者将受淡化法保护的商标所具有的独立财产价值称为“品牌资产”,“我们对产品所具有的物理性及心理性特征的感觉来自于我们从产品中体验阅读和学习到的主观和客观方面。我们对产品、销售人员销售场所的体验对购买和使用产品的人们的认识,以及产品的广告和营销的印象,在我们心目中产生了特定的想象和联系。这些联系可能是由产品的物理性质所决定的,也可能反映了与产品性质无关的生活方式、社会地位或者职业身份。这些感觉和联系的集合,包括我们对产品的认知(品牌认知)以及产品的质量就被称为品牌资产”。品牌资产实际上来自于消费者的忠诚度,也即商标所有人通过劝诱性广告使相关消费者形成的品牌偏好。品牌资产具有三个特征:(1)品牌所有人可以将其品牌商品以高于竞争对手的相同商品的价格销售,获得价格增值;(2)品牌有助于维持品牌产品的市场份额;(3)品牌商品在面对竞争商品时能够维持其价格增值和市场份额。品牌资产越大,其上述三个特征就越明显。淡化理论保护了商标的品牌资产,从而有利于驰名商标所有人充分享有其广告投资所带来的收益。在将商标视为财产的情况下,淡化理论具有道德上的正当性。商标所有人设计和使用了商标并为了维护商标的价值而在商品质量维持和广告宜传方面进行投资,使商标形成了具有独立财产价值的品牌资产。因此,淡化理论的支持者坚持认为,“商标权不应当由公众的心理状态来划定界限,而应当是绝对的,这样才能最好地实现商标的广告价值,并使厂商就其对发展商标所做投资得到回报”。还有学者将淡化理论同公众化权理论进行了比较。他们认为,反淡化保护的并非是商标的指示来源功能,而是那些作为劳动成果的商标。因此,反淡化被看做是对一种劳动成果( weat equity)形式的保护,其基础类似于对公开化权的保护。3.淡化理论的经济学分析
从经济学的角度来分析淡化理论也具有一定的合理性。弱化概念的经济学基础是,被告使用了与原告商标相同或近似的商标将“冲淡原告商标与该商标传统上使用的商品之间的联系。这种联系被冲淡之后,将增加消费者的搜索成本。“商标为商品或服务提供了一个简洁、易记和清晰的指示器,从而节约了信息成本。如果商标存在不止一个联系的话,看到它的人在识别出它是某特定商品或服务的标识之前,就需要花时间去思考,效率就降低了”。对于玷污案件,他人使用与驰名商标相同或近似的商标所产生的负面联想会使驰名商标增加额外的成本,就如同某人变得臭名昭著之后,同名同姓者会改名一样。
4.对淡化理论的质疑
对淡化理论的质疑从来就没有平息过。有的学者认为,“公众通过将标志与商品相联系,也对商标的创作做出了贡献”,商标的价值并不是单独由商标所有人创造的。按照淡化理论,该价值将完全由商标所有人独享,这显然有失公允,甚至属于是一种“不劳而获”。因此,包括淡化理论在内的所有商标保护制度都应当将公众的利益考虑在内,现有的淡化理论在这个方面存在欠缺。
还有学者从维护自由竞争的角度对淡化理论提出批评,认为淡化理论具有反竞争的效果。商标既具有促进竞争的积极作用,也具有阻碍竞争的消极作用。以防止消费者混淆的传统理论保护了商标作为来源和质量指示的核心功能,在自由竟争与公平竞争之间达到了良好的平衡。即就商标的广告功能而言,扩张的混淆理论也已给予了附加保护。但是,反淡化法围绕对商标劝诱功能的保护重塑了商标法颠覆了上述平衡。该法不仅鼓励了厂商在品牌形象的塑造上过度投资,而且提高了新的竞争者进入相关或不相关市场的门槛。笔者认为,如果以谢契特最初提出的淡化理论为对象,上述批评意见确有可取之处。但是,在经过司法和立法改良之后,美国现代的反淡化保护只适用于极个别的驰名商标,而且,TDRA从保护范围及抗辨理由两个方面对反淡化保护加以了限制。应当说,根据当代美国的商标反淡化制度,即使反淡化保护会对自由竞争产生消极影响,其程度也是相当之低的。从根本上讲,商标保护制度的核心是对各方利益的分配进行合理的安排。一方面,驰名商标的广告功能所蕴涵的价值,单独靠以混淆理论为基础的传统制度确实不能得到全面的保护。淡化理论的提出及完善弥补了混淆理论的不足,这证明淡化理论符合了经济发展的要求。另一方面,在制度法层面上,商标并非类似于版权或者专利那样的垄断权;后时,并非一切“搭便车”行为都是不合法的。因此,虽然驰名商标的保护范围应当加以扩张,但它们并不是其他企业在任何情况下都不能触摸的禁忌,从而,不能套用有形财产权那样的对世权模式来设计反淡化保护。现行美国反淡化制度提供的保护范围实际上是通过损害后果来界定的,而非以禁止“搭便车”为目的。鉴于实际损害后果的证明存在技术上的困难,TDRA明确将损害可能性作为提供救济的条件,笔者认为是恰当的。
当然,即使在颁行TDRA之后,美国反淡化制度也还谈不上已臻化境,仍需在实践中继续完善。同时,围绕淡化理论的争议也仍将继续。