定牌加工是一种委托加工合同关系,又称为OEM( Original Equipment Man-ufacture),即原始设备制造者,俗称“贴牌”。
(1)定牌加工的几种类型
按照不同的标准,定牌加工可以分为以下几种类型。
①按照委托方和加工方的国别,分为国内企业之间的定牌加工和涉外企业之间的定牌加工。
②按照委托方对加工方的授权范围,分为单纯加工型定牌加工和加工、销售复合型定牌加工。
③按照委托方与加工方之间的环节层次,分为直接定牌加工和间接定牌加工,如甲公司直接委托乙公司加工某种产品,为直接定牌加工;如甲公司委托乙公司,乙公司再委托丙公司代为加工产品,为间接定牌加工。此外,还可以按照委托加工产品使用的商标是注册商标还是未注册商标,是在国外注册的商标还是在中国注册的商标的标准进行分类。
(2)定牌加工中的商标使用与商标许可使用的区别
①主体间的相互关系不同:在商标使用许可关系中,被许可人和许可人之间是商标权利借用关系,许可人出借给被许可人部分商标使用权。在定牌加工中,委托方和加工方是一种委托和被委托加工产品的关系,一般不涉及商标的使用问题。
②商标权的利用不同:在商标使用许可关系中,许可人许可被许可人使用的是权利人的部分商标使用权,而在定牌加工关系中,一般来说,委托方并不许可加工方使用其商标,加工方在其加工的产品上标注商标的行为不是严格意义上的商标使用行为。但是,如果双方当事人在合同中约定加工方可以代为销售其加工的产品,那么加工方的行为构成商标使用行为,双方须签订商标使用许可合同。
③法律责任不同:在许可使用关系中,许可人通过商标使用许可合同监督商品的质量,即许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品的质量,被许可人应当保证使用该注册商标的商品的质量,同时,经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地,另外,商标使用许可合同须报商标局备案。在定牌加工关系中,委托方通过产品加工合同来保证产品质量,加工方须提供标注委托方商标的产品,如果不符合要求,委托方可以要求加工方返工或退货,在产品标注上,一般只需标注产品产地,不须注明加工方的名称。
(3)涉外定牌加工与平行进口的区别
①概念不同:平行进口又称灰色市场进口,是指在国际贸易中,进口商未经本国商标所有权人及商标使用权人许可,从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。定牌加工则是指加工方根据委托方的要求加工某种商品并标注委托方商标的行为。
②形成的原因不同:平行进口产生的主要原因是由于不同国家或地区科技发展水平和劳动力成本、生产原料成本的差别,使得同样商品生产成本不同致使相同商标的商品在不同国家或地区出现较大的价格差异。定牌加工出现的原因则是由于委托方产品有市场有渠道,而生产能力有限,为了增加产量销量,或为了降低新上生产线的风险,或为了赢得市场时间,通过合同订购方式委托其他同类产品厂家生产,而加工方可以以其成熟的技术和工艺,按标准规格、标准工艺为委托方加工产品。
③表现形式不同:商标平行进口一般表现为以下几种形式:一是A国商标权人将其在B国的商标权转让给B国的制造商或销售商,第三者从B国或从其他渠道将有关的商标产品进口到A国。二是A国的商标权人授权B国代理商在B国独家制造销售,第三者从A国或从其他渠道将有关商标的产品进口到B国。三是商标权人分别在A、B两国获得了同一商标注册,取得商标权,并且制造销售产品。第三者从其中一国将该商标产品输入到另一国。而定牌加工表现形式如前文所述则因委托方和加工方的所在国别、合作程度和委托环节不同而不同。
④相互关系不同:在商标平行进口中,商标权利人和平行进口商的关系是一种竞争或冲突关系,而在定牌加工中,委托方和加工方的关系表现为协作或链条关系。
(4)定牌加工与买卖合同的区别
首先是主体之间相互关系不同,定牌加工中委托方和加工方之间是委托和受委托加工产品的关系,买卖合同中出卖人和买受人之间是买、卖商品的关系;其次是商标权主体不同,在定牌加工关系中,商标权一般属于委托方所有,在买卖合同关系中,商标权一般属于出卖方所有;再次是标的物不同,在定牌加工中标的物是标注委托方商标的产品,在买卖合同中,标的物是标注出卖人商标的商品。