过错程度应成为衡量商标侵权损害赔偿数额的因素，这不仅在理论上是合理的，在司法实践中也是被确认的。《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第6条、《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第19条等规定了应根据被告的过错程度等因素综合确定赔偿数额。2009年最高人民法院出台的《意见》第5条也提出了“加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任”。
在总结司法实践的基础上，2013年我国《商标法》第三次修改时，在相关条款中就过错程度与损害赔偿数额之间的关系进行了明确。其第63条第1款规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”第63条第3款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”从对“侵权行为的情节”、“情节严重”法律规定的解释来看，应包括侵权人的过错程度之因素，即确定商标侵权损害赔偿数额时引入了过错程度这一因素。当商标侵权人过错程度比较严重时，可以施以惩罚性赔偿，用来弥补权利人的损失；当过错程度不是非常严重时，则采用补偿性赔偿，用以弥补权利人的损失。过错程度不同决定了是适用补偿性赔偿还是惩罚性赔偿的选择，赔偿数额的不同又体现了对侵权人不同程度的惩罚。
当然，由于立法规定的原则性，“一倍以上三倍以下”、“三百万元以下”等较大弹性的规定赋予了法官较大的自由裁量权，其有可能因适用不当而减损法律的确定性与权威性。在民法学上，过错有故意、过失之分，过失又分为轻过失、过失、重大过失等不同程度的区分，不同程度的过错也应受不同的道德责难。为了使侵权人具体承担的赔偿数额与其过错程度相适应，应在区分过错程度不同的基础上设计相应的赔偿数额，保证法官自由裁量的准确性。根据过错程度不同，规定不同的赔偿数额，一方面有利于保护商标权人的商标权，另一方面也体现了“分门别类、宽严适度”的政策思想。为此，我国立法应制定相对具体的可操作性的细则。因现行商标法刚做修订不便马上修改，可由最高人民法院或者省级高级人民法院出台相应的司法解释，设立具体化的标准，根据不同的过错程度设定较为具体的法定赔偿数额和惩罚性额度，以便更好地发挥损害赔偿的权利保护、惩戒与预防侵权的功能，贯彻“知识产权司法保护主导”的职能地位。