近代侵权法以“填补损害”为其主要功能目的，责任承担方式即以损害赔偿为主，并且以金钱赔偿为损害赔偿的常态。但对于损害赔偿的适用，有学者曾明确指出，“没有必要考虑根据过错的类型和程度来确定损害赔偿的范围，损害赔偿就是要补偿实际损害，不多也不少。”即是说，基于“填补损害”的目的，侵权损害赔偿的数额与当事人过错程度无关。弥补权利人的损害是商标侵权制度的首要目的，那么，商标侵权损害赔偿数额的确定是否也不考虑侵权人的过错程度呢？我们认为，基于“加强保护”并“分门别类”的知识产权司法保护基本政策的需要，以及对现代侵权法的发展趋势和商标侵权损害赔偿的功能等诸因素的考量，过错程度应为确定商标侵权损害赔偿数额的衡量因素。
（一）考量过错程度是贯彻知识产权司法保护基本政策的必然要求
针对知识产权损害赔偿，《意见》特别指出，“要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。”可见，“全面赔偿”、“惩戒侵权”和“预防侵权”实际构成了贯彻“加强保护”基本司法政策的具体要求。
根据“同质补偿”的原则和“全面赔偿”的要求，赔偿数额应当足以弥补权利人的损害，使权利人恢复到权利被侵害之前的状态。一般来说，在商标侵权中，权利人损失的大小是与侵权人的过错程度有一定关联的。如行为人是故意侵权，“故意”所蕴含的主动追求侵权结果发生的心理会促使侵权人采取更为恶劣的手段去实施侵权行为，则无论是对被侵商标权人造成的损失，还是自己获利，一般情况下都将会更大程度上超过过失侵权。如果行为人是过失侵权，由于其主观上没有主动追求侵权结果发生的心理，且也不会采取积极措施为侵权行为，一般来说给被侵权人造成的损失较小或者可以忽略不计。因此，过错程度不同给权利人造成的损害也不同。由于商标侵权造成损害的隐蔽性与实际损害结果发生的滞后性，故意商标侵权对商标权人造成的损害不仅有当前的市场销售份额和利润的降低，还有可能导致该商标市场价值的减损甚至彻底丧失，而过失侵权一般来说不会发生这么严重的损害后果。故此，根据“填补损害”的损害赔偿原则，过错程度较深的侵权对商标权人损害赔偿数额应高于过错程度轻的，这样才能更好地保护权利人的商标权。
此外，过错程度不同的侵权行为对商标权人的权利安全和社会经济秩序的危害也是不同的，法律在规定惩戒措施时，也需要针对不同程度的过错侵权行为采取不同强度的惩戒措施，如对故意所为的商标侵权行为，可以采取惩罚性赔偿以示对其行为的严厉惩戒，而对过失一类的过错程度相对轻的商标侵权行为，则采用补偿性赔偿。最后，预防商标侵权行为的发生是权利保护的最得力措施，那么，侵权人因过错程度不同承担不同标准的损害赔偿数额，特别是对过错程度较重的侵权行为施加惩罚性的或者较高的赔偿数额，通过这一不利后果的承受，必然能够有效遏制商标侵权行为，特别是主观恶性严重的侵权行为的发生。所以，在判定商标侵权赔偿数额时引入对侵权人过错程度的考量，既有利于对不同侵权人区别对待，又给予了权利人充分保护，更能促进当前知识产权司法保护基本政策的落实。
（二）考量过错程度是充分发挥商标侵权损害赔偿功能的必要条件
依据侵权损害赔偿责任法的一般原理，商标侵权损害赔偿制度具有弥补权利人损害、惩戒侵权人和预防侵权行为发生的功能，而这些功能的充分发挥与侵权人的过错程度具有紧密的联系。
首先，具体商标侵权损害赔偿责任的成立与侵权人的过错程度相关。民法理论上一般将过错分为故意与过失，从法律的规定来看，某些商标侵权赔偿责任的成立需要特定的过错程度。例如，我国《商标法》第57条所规定的“（五）项未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，立法明确要求侵权人必须是故意方能构成商标侵权损害赔偿责任，但该条“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”所规定的行为并未要求侵权人主观上必须故意，但从法律解释的角度来看，侵权人所为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”可能是故意，也可能是过失，但主观上必然存在过错，这是因为任何人均承担有不侵犯他人注册商标专有权的不作为义务，该义务的违反显然是出于主观上的过错。
其次，“填补损害”功能的发挥与过错程度相关。民事补偿的基本原则是“填补损害”，商标侵权损害赔偿同样应遵循该原则。由于商标权客体的非物质性，以及我国商标权良好交易机制的缺失，商标侵权对商标权人造成的损失极难估量。为此，我国《商标法》第63条规定，依次以权利人的损失、侵权人的获利、许可费的倍数、法定赔偿来确定赔偿数额。许可费的倍数与法定赔偿相对于权利人的损失和侵权人的获利而言容易计算，是补充性的赔偿数额计算方式，司法适用中法官享有较大的自由裁量空间。法律对法官的这种自由裁量权的限制，除了规定赔偿数额的最高限和最低限之外，还要求法官在确定法定赔偿具体数额的司法实践中，考虑侵权行为的性质和情节等因素，尽力能够有效地弥补权利人的损失，使全部损害获得赔偿。一般而言，侵权行为的性质和情节由侵权人的过错程度所决定，故意则性质和情节相对恶劣，过失相对较轻，且决定了侵权人在侵权时所采用的手段和措施，与权利人的实际损失密切相关，直接决定了损害赔偿数额的计算，关系着商标侵权损害赔偿之填补损害功能的发挥。
再次，侵权人行为的应受惩戒水平与其过错程度相关。按照侵权人承担的赔偿数额是否高于权利人所受损失数额，损害赔偿分为惩罚性赔偿与补偿性赔偿。与补偿性赔偿侧重于补偿功能不同，惩罚性赔偿更强调损害赔偿的惩罚功能与预防功能。由于惩罚性赔偿与民法坚守的任何人不得惩罚他人的平等理念相冲突，故从法律实践来看，其适用范围是有严格限制的。一般来说，惩罚性赔偿适用于加害人主观过错较为严重，尤其是动机恶劣、具有反社会性和道德上的可归责性时的场合。在商标侵权赔偿领域，根据“分门别类”政策要求，当商标侵权人过错程度比较严重时，也需要施以惩罚性赔偿。例如，根据我国《商标法》第63条的规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。这样，通过惩罚性赔偿的使用，不仅用来弥补权利人的损失，还能对侵权人的恶意侵权行为进行较为严重的惩戒，让其承担超过填补权利人受害数额的赔偿责任，以预防未来侵权行为的发生。这也同时意味着，当过错程度不是非常严重，只是一般过失时，则采用补偿性赔偿，用以弥补权利人的损失即可。由此可见，过错程度不同决定了补偿性赔偿与惩罚性赔偿的选择适用，赔偿数额的不同使侵权人受到不同程度的惩罚。当然，不管是哪种类型的赔偿，其目的均在于使权利人的损失得到补偿，并通过支付一定数额的赔偿金使侵权人承受惩罚，从而预防侵权人再为同样的行为或者遏制其他人从事商标侵权行为。