（一）现有理论
按照专利法和专利审查指南对外观设计和商标权的上述规定，在无效程序中如何做出准确的判断呢？下面将从判断的理论与实践两个方面做详细分析。
一般来说，按照专利审查指南的规定在判断外观设计专利权与在先商标权相冲突时应当满足下述三个构成要件：（a）涉案专利产品与在先商标所应用的商品属于相同或者相近种类；（b）涉案专利中使用了与在先商标相同或者相似的设计；（c）误导相关公众或造成相关公众将涉案专利相关设计与在先商标混淆，损害商标所有人的相关合法权利或者权益。
（二）审查实务中存在的争议
审查实务中对上述三个要件的判定分别会遇到不同问题，关于（a）要件，由于产品本身已确定，与认定产品种类相关的产品用途、生产部门、销售渠道和消费群体也容易确定，因此（a）要件在实务判断中出现争议较容易解决。关于（b）要件，涉案专利中的相关设计与在先商标的相同、相似的对比判断，原则上采用商标的相同、相似的判断标准，因此判定该要件时存在的问题与商标审查过程中遇到的相应问题较为一致，这部分内容本文不做重点讨论。
关于（c）要件的判定，一种观点认为只要涉案专利存在与在先商标相同或相似的设计内容便存在误导相关公众的可能性，即可以得出损害商标所有人的相关合法权利或者权益的结果，应判定涉案专利权与在先商标权相冲突；另一种观点认为如果在先商标因设计或者知名度等各种原因本身不具有显著性，因此涉案专利即使使用了该在先商标，如果相关公众不会将涉案专利与在先商标的来源和服务混淆，则二者不构成权利冲突。初看这两种观点，不管从保护在先商标权人的合法利益还是从保护专利权的利益出发都具有一定的道理。但从法理上分析，权利冲突的实质是利益的冲突5，因此在审查实践中除了要考虑涉案专利外观设计是否使用了与在先商标相同或相似的设计内容，还应该确定专利权的实施是否会损害商标所有人的相关合法权利或者权益。下面结合复审委员会作出的第35952号6无效宣告请求案例对上述问题做进一步阐述。
（三）案例介绍
某无效宣告请求案件，涉及的外观设计专利的产品名称为“加油站”，其申请日为2014年01月17日，专利权人为陈奕光。针对上述外观设计专利，BP股份有限公司于2017年10月13日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由之一是涉案专利不符合专利法第23条第3款的规定，其中采用的附件1至8为请求人在涉案专利申请日之前在中国拥有的在先注册商标。

涉案专利附图
请求人认为：涉案专利包含如下两个图案设计要素（1），其中附件1至6所示商标分别与涉案专利的设计要素（1）比较，二者的形状、图案和色彩相似，易使相关公众产生混淆；附件7和8的商标分别与涉案专利的设计要素（2）比较，二者在构图思路和整体外形上非常相近，易使相关公众混淆；同时还提交了其他证据用以证明请求人为著名的跨国石油公司，具有很高的知名度，因此涉案专利的实施容易导致消费者的混淆误认，涉案专利构成与在先商标权的权利冲突。

附件1和附件2附图

附件3和附件4附图

附件5和附件6附图

附件7附图

附件8附图
根据专利审查指南对相冲突的解释可知，外观设计专利权权利冲突的判断，采用“将会发生的侵权”作为判断标准，即即发侵权说理论。如果在先权利为商标权，则以外观设计专利权的行使是否将会侵犯他人在先商标权为准，而不考虑外观设计专利的授予是否实际上侵犯了该商标权。在进行判断时，采用商标的侵权判定标准，即首先要对在先商标权进行认定，根据在先商标权的保护范围，将涉案专利相关设计与在先商标权客体进行比较，如果外观设计专利使用了在先合法商标权的设计，从而导致专利权的实施将会损害在先商标权人的相关合法权利或者权益，则认定涉案专利与在先商标权相冲突。在第三次专利法修改之初的理论研究阶段，普遍认为外观设计专利权的保护范围较为确定，而商标的边界是延续性的，可以根据具体情况进行必要的延伸和拓展，具有较强的弹性，因此与在先商标权权利冲突判断的难点在于商标权保护范围的确定4。

反证1和反证2附图

反证3附图

反证4附图
关于涉案专利是否与在先商标权相冲突，按照现有理论的三个判断要件，其中（a）要件比较明确二者属于相同种类，（b）要件中涉案专利顶棚右侧的绿色条纹图案与附件1和2基本相同，左侧的花朵图案则与附件7和8差异比较明显，且有商标评审委员会对其作出的不相同和不相近似的裁定书7。那么按照上述对（c）要件的讨论可知，本案的焦点在于，涉案专利加油站的顶棚使用了与在先商标附件1和2基本相同的图案和色彩设计，是否导致权利冲突？
合议组在无效决定中认为，涉案专利涉及加油站，针对该类产品其顶棚的装饰图案处于显著位置，其上通常设计为相关加油站名称和商品标识类logo，这也是相关公众最容易关注的内容，请求人提交的其他证据中的图片也佐证了这一点。并且对于消费者而言，文字名称和具有标识作用的图案logo相对于背景图案更具备明显的辨识力，因此，结合涉案专利各视图可知，其顶棚设计中的“东部石油”文字和花朵图案logo相对于其两端的白色为底的横条纹或绿色横条纹设计更具有显著性，也是能够表明该加油站产品或其服务来源的主要标识，而相对于所述标识而言，其顶棚右侧的大面积的绿色加窄黄色的横条纹图案设计更多的倾向于产品外观设计的背景装潢部分，在整体设计中不具有突出的显著性。并且，结合涉案专利产品在实施和销售过程中的图片，其显著性标识应当是其“东部石油”文字标识和花朵形图案logo。此外，基于对请求人提交的其他证据的认定，没有证据能够说明附件1至8在先商标的知名度和显著性，因此即使BP股份有限公司属于大型企业，但在没有证据表明其附件1至8在先商标具有较高知名度和显著性的情况下，对其在相冲突判断时的显著性影响则明显要弱化考虑。
在此基础上，经过对比分析附件1和2的横条纹设计的图案和颜色与涉案专利相应部位的图案基本相同；附件3至6的横条纹设计的图案和颜色与涉案专利相应部位的图案具有差别；附件7或8的在先商标与涉案专利的花朵形图案logo不相同也不相似。
由于涉案专利本身在显著位置标有商标（参见反证1至4），因此即使涉案专利一侧顶棚的横条纹部分与附件1或2的在先商标相比基本相同，但由于该部分特征相对于整体设计不具有显著性，也未起到标明产品或服务来源的作用，且请求人也没有证据能够证明所述在先商标具有显著性的情形下，因此对相关公众而言不会将涉案专利中的该部分设计误认为在先商标的产品或服务，也不会导致相关公众与在先商标相混淆，从而不会损害在先商标所有人的相关合法权利或者权益，即涉案专利与请求人在先取得的商标权不冲突，涉案专利相对于在先商标符合专利法第23条第3款的规定。
（四）案例分析
由上述案例可知，在无效程序有关外观设计与商标权相冲突的判断中，不能因涉案专利使用了在先商标的图案就简单地得出二者存在权利冲突的结论，在具体案件中还应当考虑是否有证据证明在先商标的知名度和显著性，而当没有证据证明在先商标的知名度和显著性的情况下，如果涉案专利外观设计的部分区域使用了与在先商标相近的图案，而涉案专利在显著位置已标明其自身商标或显著性标识，足以表明涉案专利产品的来源或服务，则涉案专利产品在实施过程中，其商标或显著性标识通常不会误导相关公众并使其与在先商标产生混淆，也不会导致涉案专利与在先商标权相冲突。