来源：现代交际

作者：毕忠钊

从现行《商标法》对商标使用的规定及司法实践来看，排斥仅符合形式要素的象征性使用，以解决商标闲置问题，应是现在及未来一段时间的总体立法趋向，这也与域外相关立法精神相契合。如欧盟相关立法便确立了注册商标必须被真正使用的基本原则。通过分析我国《商标法》第一条规定的立法目的，不难看到，为防止商标注册异化，使商标保护符合正当性，商标撤销制度是为确保他人选择商标自由及促进产业发展而弥补商标注册不足的、将立法目的具体化的重要表现，应对商标使用定义条款做出严格的解释，要求必须发挥商标的识别功能。由此，商标撤销立法体例下的商标使用制度重构应在延续“否定说”基本观点及逻辑的前提下，将相关配合制度予以细化，吸收“肯定说”观点中的合理因素，通过制度重构最大限度地避免负面效应。

1.法定定义

应在商标撤销制度中，进一步明确商标使用法定义中商标来源识别功能的本质属性，使来源识别成为商标使用的前置性条件，以立法形式将司法实践的探索经验固定下来，在基本立法价值取向层面定纷止争，为今后的司法实践提供原则性指导。同时，构建相应的商标使用判断标准，增加商标使用意图，以及具体使用形式的规定。欧盟法院曾提出，“商标权人是否真实使用商标应与实际情况相联系，考虑的因素包括商标的使用范围和频率、商品或者服务的性质、相关市场的特性等因素”，为界定真实使用提供了一个大致的判断标准。目前，我国对于商标的使用规定过于宽泛，缺乏统一标准，应对真实使用予以明确规定，增加判断使用的标准，在客观方面增加诸如使用商标的时间、频率、规模及效果等，判断真实使用的条件，鉴于一些具体标准难以绝对量化，应该规定相应的参考比照对象，确定判断原则，消除象征性使用的制度存在空间。在此基础上，也应为商标的维持性使用保留存在空间，对频率低、使用范围小、市场占有份额不高，但有计划的、持续的、定向的商标使用应予以认可，避免绝对化标准下可能造成的对商标权人的不公平现象，以保障某些企业的商标战略与策略。

2.使用基本框架

确立商标撤销制度商标使用基本框架，了解商标使用特殊情形的相关规定，为司法实践提供明确的裁判依据，避免在司法实践中因审判者的个人理解差异而产生类似案件不同判的现象；更重要的是，司法实践在一定程度上超越了《商标法》的某些原则性规定，需通过制度将司法实践中形成共识的经验，及时纳入立法环节，促进商标撤销制度体系的完善。这包含以下两方面内容：第一，违反行政法的“使用”问题。商标权人违反行政法的相关规定使用商标的行为是否构成“使用”，这在“康王”案与“卡斯特”案中产生了分歧。在“康王”案中，云南滇虹公司提供的证据缺少我国法律规定中应有的卫生许可证和生产许可证标注，本案的原审法官据此认为，产品包装不符合我国法律规定就投入生产销售，属于违法的商标使用，从而认定该商标应当撤销。而在“卡斯特”案中，最高人民法院则认为，“注册商标公开、真实地使用了商标，体现了商标的识别功能，其最初的使用行为并没有违反相关法律规定”，从而不适用于“撤三”规定。商标撤销制度设立的根本目的在于清理“死商标”，让商标发挥应有功能，商标使用符合“撤三”规定的，应视为商标法意义上的使用，违反行政法的使用，不应成为撤销理由。第二，不改变显著性的“使用”问题。不改变显著性的“使用”是指商标在使用过程中所使用的图标与注册时不一致，在商标的字体、颜色、结构上做了一些改变。《商标法》相关条文中规定，自行改变商标限期不更正则予以撤销，跟域外相关法律及国内的司法实践存在矛盾。《商标法》中应明确自行改变的形式，商标不改变其显著性，不影响公众判断，在字体、颜色上的微型改变可以视为商标的真实使用，不予以撤销，在相关的立法中应当对相关内容明确规定，以体现法律的明确性与权威性。