来源：质量与市场

作者：刘祎歆

类似商品的认定是否应当以商品具有混淆可能性为条件，一直以来都争议较大。这一争议在“CANON”案中有着突出的体现。米高梅公司申请注册的“CANNON”商标用于录制在录像带上的电影、电影院及电视台用电影的制作、发行和放映。佳能公司认为自己名下持有的驰名商标“CANON”核准使用的范围包括静止及活动图像摄制及播放机、电视录制及拍摄设备等，与米高梅公司“CANNON”商标核准使用的商品类似，因此请求撤销米高梅公司“CANNON”商标的注册。本案中商标近似并无争议，争议焦点即为类似商品。德国专利法院认为，根据德国相关法律规定，双方的商标核准使用范围并不类似，并且根据商品销售的调查报告以及商品的销售模式等分析，认为相关公众并不会认为双方的商品拥有同一来源。

此案审理过程中，德国法院借鉴了欧盟立法的相关内容，决定采用主客观相结合的判断标准。德国联邦法院在审判前，希望欧共体法院能够对于类似商品的认定应否考虑商标的知名度给出一个明确的态度。欧盟认为应当结合混淆要件来界定相似与否，并提出商标知名度、关联性等多重因素共同影响混淆可能性的认定，在认定过程中应综合考量。

从类似商品认定的角度考虑混淆可能性进行认定，不同的案件往往也会涉及到不同的因素。“CANON”案提出了“全方位评估”，商标的近似性、显著性、知名度等因素也影响类似商品的判断，凡是能够判定相关公众混淆可能性的因素均可作为类似商品判断的考虑因素。“CBA”案中，判断商标显著性及知名度时，根据中篮中心及其他相关机构发布的统计数据及相关评测，可以认可“CBA”商标在南山公司申请注册之前已经具有知名度；分析商品之间的关联性时，再审法院认为双方的商标核定使用的商品都属于第25类服装商品，容易使消费者误认为南山公司销售的服装类商品与CBA联赛存在一定的联系；分析被诉侵权人的主观意图时，再审法院结合南山公司申请注册了许多与知名商标近似的商标的行为，认定南山公司具有依附他人知名商标商誉的主观恶意。本案的判决不仅充分考虑了市场竞争的实际情况来认定构成类似商品，也为类似案件的审理提供了范式，有效遏制“搭便车”商标侵权行为的泛滥。

商品间的关联性以及关联程度，都极大程度地影响着类似商品的判定。通常而言，具有紧密关联性的商品才可以在个案案情需要的情形下被认定为类似商品，判定的标准是商标共存是否会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。

虽然通过判断商品的关联关系来认定类似商品的情形在司法实践中较为常见，但却没有法条可以直接援引和依据。更多的时候还是需要依靠法官的自由裁量来认定。这就导致在具体的案件中，法官分析这些混淆参考因素时，根据双方提交的证据，充分运用专业知识去认定商品间的关联性、商标知名度、被诉侵权人的攀附故意等因素。然而像关联性这样的参考因素的判断具有较强的主观性，不同的法官可能会依据自身的生活习惯、经验判断和价值取向给出不同的结论。在这种情况下，法官的自由裁量没有稳定的空间，类似商品的认定结果没有稳定的参考依据，同样的“鞋”与“服装”两种商品在一个案件中被认定为类似商品，在另一个案件中，却并不认为构成类似，这无疑会引发更大的争议。

尽管《区分表》有其不可取代的优势，但是商品的类似关系也会随着技术的进步不断发生变化，《区分表》始终无法解决其滞后性的问题。商标侵权纠纷与商标行政管理的制度模式不同，也承载着不同的制度功能和价值取向，前者更多涉及特定民事利益的保护，强调个案性和实际情况。

混淆可能性是一个较为主观的判断标准，无论是商品的关联性还是商标知名度，都没有办法用一套标准的框架体系加以论证推理，只能依靠法官的经验和价值判断进行衡量。这确实不利于混淆可能性作为类似商品认定的标准[5]。但是，如果不将混淆可能性纳入类似商品认定的标准中，只有较为客观的商品特点分析，无法应对愈演愈烈的“搭便车”行为。基于此，与其考虑是否应该将混淆可能性作为类似商品的认定标准，不如考虑如何规范混淆可能性标准在具体案件中的运用。