来源：中国检察官

作者：林胜超、傅蝶蝶

（一）混合认定整体与部分的关系，造成打击面过大

通常，具有明显整体与部分关系的商品的判断标准非常明确，如果侵权人的侵权商品属于权利人商品的部分，则将全部侵权商品认定为非法经营数额并无争议。反之，如果侵权人的侵权商品是整体、权利人商品为部分的，按照现行的认定方法便无所适从。尤其是部分商品的整体与部分关系界限模糊，可能属于组合使用、搭配使用商品的，例如假冒“ ”硒鼓案例中，难以明确区分“硒鼓”和“墨盒”二者属于整体与部分关系，还是均为独立的部分关系。司法机关往往基于起诉便宜，概括地以功能、用途等方面基本相同、相关公众一般认为是同一种事物来混合认定为同一种商品，导致同一种商品的认定标准模糊化，容易将类似商品认定为同一种商品。

（二）缺乏客观判断商品名称的方法，商品同一性比对困难

2011 年《意见》对同一种商品的认定具有一定局限性。根据《意见》，侵权人利用“水饺”与“饺子”或“汤圆”与“元宵”的命名不同，以“换马甲”的方式行侵权之实的，根据司法人员的一般生活经验即可予以判定。但缺乏确定商品名称的依据，导致无法进行同一性比对。其一，部分侵权商品的名称难以确定，导致无法对照《尼斯分类》进行同一性比对。以前述假冒“ARROW”案为例，侵权人生产销售的用于洗脸槽排水的“下水器”的名称确定缺乏科学的标准，存在明显的主观性、地域性和行业习惯性。其二，《尼斯分类》的部分商品名称晦涩难懂，权利人注册的“喷水器”概念较为笼统，外延过于模糊，其概念和范围均难以明确，导致无法对照侵权商品进行同一性比对。

（三）假冒附着多个注册商标商品的处罚过重

从立法目的理解，2004 年《解释》对“假冒两种以上注册商标”情形的入罪、法定刑升格要求的非法经营数额或违法所得数额要求更低，缘于假冒两种以上注册商标的行为主观恶性更深，行为的危害性更大。但实践中常见的鞋帽箱包类商品通常一件商品上附着有多个注册号的商标，侵权人对商品的复制结果必然是假冒多个注册商标。因此，造成客观上假冒多个注册商标结果的并非是侵权人积极实施更为恶劣的犯罪行为，而是取决于被侵权商品本身的特征，其犯罪评价的差异完全取决于权利人对于该商品注册的商标数量多少。将多个注册号商标视为两种以上注册商标的认定方法显然扩大了打击面，使得部分行政处罚范畴的案件升格为刑事犯罪，部分非法经营数额在15 万元以上不满25 万元的行为被认定为法定刑3 年以上情形。

（四）非法经营数额认定标准的合法性、合理性有待商榷

非法经营数额认定标准分歧常见于商标犯罪加工环节的案件。该类案件的侵权人与侵权商品的销售环节没有交集，无法知晓侵权商品的销售价格或标价，在没查获上家情况下，没有实际销售价或标价，则会适用被侵权商品的市场中间价。一方面，对于没有销售价或标价的侵权商品，一概以被侵权商品价格认定非法经营数额不合理。从调研案例分析，侵权商品的销售价格与被侵权商品的市场中间价格差距往往在10倍以上，尤其是知名品牌的价格更为悬殊。而前述行为的危害性并不比直接生产、销售假冒注册商标商品的行为重，但认定标准普遍偏高，造成处理失衡。另一方面，实务界普遍认识到以被侵权商品的价格认定非法经营数额过高，但商品的销售价格证明难度大，为实现罪责刑相适应，通常采用相关的生产成本价认定，虽更具合理性，但该类计算方法不符合司法解释的规定。