来源：电子知识产权

作者：苏和秦 庄雨晴

在美国和英国知识产权惩罚性赔偿的司法实践中，并没有在授予惩罚性赔偿时特别强调侵权行为客观情节的严重性，而往往只是对侵权人的主观恶意进行考量。而在我国的《商标法》中，情节严重出现在了惩罚性赔偿的适用条款当中，这表明侵权的情节严重也应当是授予惩罚性赔偿的考量因素。比较具有争议的问题在于，情节严重应当和恶意一并作为惩罚性赔偿的适用前提，还是仅仅作为确定惩罚性赔偿额的参考因素？在司法实践中，曾有法院在适用《商标法》第63条的惩罚性赔偿时，仅考虑侵权人的主观过错而不对侵权情节的严重性进行认定。23也有文献指出，情节严重应作为惩罚性赔偿额倍数的考量因素，以符合惩罚性赔偿的客观归责原则。24另一种观点认为，情节严重应当被认为是“情节严重的故意侵权”，其仍然是对侵权主观方面的规定，而不是将损害后果因素引入惩罚性赔偿的判断中。25

之所以出现以上争议，其原因是《商标法》第63条中对惩罚性赔偿的规定并不是特别清晰。仅从法条中“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”表述并不能很明显地看出情节严重到底是限制恶意侵权还是作为与恶意侵权并列的条件。其实，在《专利法》的第四次修正中，2015年的《专利法修订草案（送审稿）》第68条曾经规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”在该表述中可以看出，情节仅仅是作为赔偿数额确定中的考量因素。然而，或许是为了知识产权各部立法中惩罚性赔偿条款的一致性，在2019年公布的《专利法修正案（草案）》第72条中，立法者放弃了之前的表述，并采用了和现行《商标法》相似的表述，只是把其中的“恶意”替换为“故意”。值得注意的是，在我国台湾地区所谓“著作权法”中，著作权侵权适用法定赔偿的酌加条款也采用了与《商标法》第63条相似的表述。我国台湾地区所谓“著作权法”第88条规定：“如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币一万元以上一百万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币五百万元。”

尽管在理论上仍然存在着很多争议，然而在司法实践中对于恶意和情节严重之间的关系的认识已经趋于一致，即恶意为惩罚性损害赔偿适用的主观要件，情节严重为惩罚性损害赔偿适用的客观要件，惩罚性赔偿的适用须同时满足主观与客观两个要件。这一思路在以上各典型案例中均能体现。此外，北京高院《裁判标准》第1.13条也规定：“恶意实施侵害商标权或者侵犯商业秘密等行为，且情节严重的，适用惩罚性赔偿”，“情节严重一般是指被诉行为造成了严重损害后果”。而实践中问题在于，对“情节严重”的判断并不是一个质的层面上的判断而应该是量的层面上的判断。因此，在实践中对于何种情节能够达到严重的程度，或许也可以借鉴《刑法》中的一些条文，作出一些具体的量的层面的指引，以引导法院更好地进行判定。当然，在指定该等指引时，要使其在司法实践中具有相当的可操作性，是一个较大的挑战。

在情节严重的具体认定方面，通过总结第一部分中的典型案例可以发现，侵权人重复侵权行为；侵权人的侵权规模、范围、持续时间；侵权获利的情况；以及侵权人所售侵权产品因存在质量问题等易造成消费者人身财产安全等严重后果的情况，实际上就属于侵权行为客观情节的重要考量因素。在适用商标惩罚性赔偿的大量司法判例中，法院往往会将侵权的规模、范围、获利作为惩罚性赔偿的客观情节考量因素。然而，对于侵权规模、范围及获利大小的判断可能会因为地区的差异以及法官自身认定标准的不同而导致判定结果的差异较大。若无法根据实际情况制定出具有可操作性的量化标准，考虑到在计算惩罚性赔偿适用基数的过程中已经对于侵权的规模、范围以及侵权获利的大小有所体现，可以不必将该等要素再列入情节严重的参考标准。而与之相区别的是，对于因产品质量问题造成消费者人身财产安全受到威胁，或者涉及抗疫抗灾等物资商品的商标侵权行为以及其他可能对于公共利益及商标权人自身商誉造成严重损害后果的商标侵权行为，则应当被明确认定为“情节严重”的商标侵权行为。相较于侵权恶意的多种表现方式，情节严重的具体表现形式则相对较少。在司法实践中，法院也往往就侵权恶意方面论述较多，而对于侵权情节方面的阐述较少。