来源：电子知识产权

作者：苏和秦 庄雨晴

对于目前我国知识产权侵权惩罚性赔偿适用条件中“恶意”的具体内涵，目前无论是在学界还是在实务界都存在着争议。在一些文献中，商标惩罚性赔偿条款中的恶意被限定在直接故意的心理状态之中，亦即明知会侵犯他人商标权，仍然希望追求损害后果发生的心理状态。15而与之相对应的，也有观点认为知识产权惩罚性赔偿中的恶意既应包含直接故意，也应包含明知侵犯他人商标权而放任损害后果发生的间接故意的心理状态，以避免其使用范围过窄的问题。16还有学者基于司法实践中的情况，认为对恶意与故意应当不做区分，以防止对“恶意”的认定和适用产生分歧，导致司法的不统一。17

在司法实践中，法院的裁判观点也有所分歧。其中的分歧点在于，对侵权人的主观心理状态的要求应当仅限于“明知”还是应扩大到“应知”的范围。在“约翰.迪尔”案中，北京市高级人民法院指出：“恶意”的适用前提应当仅限于“明知”，即故意而为的商标侵权。然而，在较早的“FILA”案二审中，北京知识产权法院认为被告与原告作为同业经营者理应知道原告公司的知名度，在此情况下被告仍然在各大在线商城以及自营官方网站所销售的商品上突出使用与涉案商标近似的标志，是适用惩罚性赔偿的原因之一。但在该案的再审裁定中，北京市高级人民法院又补充强调道“本案中，再审申请人作为与再审被申请人同行业经营者，在其申请商标与被申请人主张权利的商标近似的情况下被驳回后，仍在生产销售的涉案侵权商品上通过改变自身注册商标标志的方式造成消费者的混淆误认”。18这似乎表明了再审法院也认为应将侵权人的主观状态进一步限定为“明知”的情形。此外，在北京市高级人民法院最近出台的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称“《裁判标准》”）第1.13条，即惩罚性赔偿的适用条件中规定：“恶意”一般为直接故意。事实上，在2016年，最高人民法院分管知识产权审判工作的陶凯元副院长曾指出“对于直接故意侵害商标权，具有重复侵权、假冒商标或者其他严重情节的，可以依法适用惩罚性赔偿。”19因此，从司法政策的层面上来讲，法院似乎也更加倾向于将惩罚性赔偿适用中的恶意前提限制于直接故意之中。

鉴于目前在适用惩罚性赔偿之中对恶意的理解上的分歧，王利明曾认为我国《民法典》在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时,可采用“故意”的表述并对其内涵进行必要的限定,而不必采用“恶意”，以减少法官适用惩罚性赔偿的难度，避免同案不同判的现象。202020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《民法典》第1185条中，即规定“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。与《民法典》中对知识产权惩罚性赔偿的规定思路相对应，最新的《中华人民共和国专利法》第72条以及《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》第53条中，均采用的是“故意”的表述，而非《商标法》中的“恶意”。由此可见，立法者似乎也注意到了在目前《商标法》的司法实践中因对“恶意”概念的分歧而导致的适用上的障碍，因此从法律用语上欲将其统一为“故意”的标准法律术语，并应该会进一步加以限制。此种修改更多是立法技术上的改变，其目的是为了增强法律在适用中的可操作性而非意在降低惩罚性赔偿的适用门槛。正如以上王利明所述，相信在将来的立法及司法适用规则中，对惩罚性赔偿语境下“故意”的内涵仍会做出必要的限定，从而使其既能达到制止严重恶意侵权的效果，又能够使适用标准更加明确。

尽管目前对于商标法惩罚性赔偿条款中恶意的理解适用仍存在着分歧，但学界一般认为知识产权惩罚性赔偿的主观构成要件应仅限于故意侵权的范畴，而不包括重大过失。21事实上，不同于故意的概念，在恶意的概念中更加强调的是侵权人主观上的“恶”，对于善恶的判断在更多的时候依赖于道德评价以及一个社会的公序良俗。正如《元照英美法词典》中对“恶意(bad faith)”一词的解释：“该术语并不指简单的判断错误或疏忽，而是指出于不诚实的动机或缺乏道德而有意实施错误行为”。22恶意的概念并不能被简单地等同于故意的概念。正如上文所述，无论是在美国法还是英国法中，对于侵权人恶意的定义均是使用“肆意”、“可耻”、“欺骗性”等词语。这些定义的边界并不会像故意与过失那样泾渭分明，而仅仅是一种原则上的、较为笼统的概念，具体的适用依赖于法官及陪审团对具体案件的认知和价值判断。因此，无论是在立法还是实践中，都不宜将侵权的恶意做过于机械地定义，不宜对恶意的表现情形进行穷尽式的列举，而是应当以民法中的诚实信用原则及公序良俗原则等作为指引，在个案中进行具体分析。但无论如何，从立法本意来讲，在惩罚性赔偿所要求的“恶意”侵权中，侵权人的过错程度应该甚于“故意”。在我国的《商标法》第63条中，补偿性赔偿与惩罚性赔偿明显属于两个不同的层级，而惩罚性赔偿的适用条件应当比补偿性赔偿更加严格。因此，若故意侵权行为尚可能适用补偿性赔偿，那么对于重大过失的侵权行为适用惩罚性赔偿并不符合逻辑。因此，美国和英国司法实践中将一些重大过失的侵权行为等同于故意侵权甚至恶意侵权的思路似乎并不符合我国商标惩罚性赔偿的立法宗旨。本文认为，恶意商标侵权行为应当限制于那些故意侵权且严重违反诚实信用及公序良俗等基本原则或藐视法律权威的行为之中。

在对于恶意的具体认定方面，通过对司法实践中典型案例的总结可以归纳出一些恶意的典型表现。结合本文第一部分对于司法判例的总结并参考北京高院《裁判标准》第1.15条，以下几类行为可被归为侵权人恶意的体现：因业务合作知悉在先注册商标仍实施侵权行为；因经过商标授权确权程序而知悉在先注册商标存在仍实施侵权行为；因侵权警告、行政或刑事处罚、民事诉讼后仍实施侵权行为；实施假冒注册商标的行为。总的来讲，在以上所总结的侵权恶意的具体表现中，恶意主要体现于侵权人对于诚实信用、公序良俗等基本原则的违反以及对于有关行政机关、司法机关等确权、执法、司法行为的藐视。值得注意的是，在上述《裁判标准》的第1.15条中，明确将“攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标”作为商标惩罚性赔偿适用中“恶意”的认定要素。对此本文认为，相对于商标混淆的情形而言，对于驰名商标的跨类保护主要基于商标淡化理论，在这种情况下对于侵权人在与不相同或不类似的商品或服务上所为的商标侵权行为，不能完全说明侵权人具有侵权的恶意，其相较于混淆的商标侵权行为往往并不会被认为更加恶劣。而正如上文所述，在美国的《兰哈姆法》中，因对驰名商标的淡化而导致的商标侵权中并不能适用3倍加重赔偿。此外，在上述《裁判标准》第1.15条中，也将“被告在相同或类似商品上使用原告驰名商标”作为“恶意”的证明要素，然而原告商标知名程度的证明作用主要在于说明被告对于原告在先权利商标的知情，在权利商标已达到驰名的情况下，侵权人在与权利商标所核定商品相同或类似的商品/服务上的侵权行为足以说明侵权人对原告商标“应知”的主观状态。然而，即使权利商标达到了驰名的程度，似乎也不能仅依据权利商标的知名度而直接认定侵权人具有商标侵权的故意乃至恶意。诚然，对于权利商标知名度的考虑可以成为恶意判定的一个考虑因素，但却不足以单独成为判定商标侵权人侵权恶意的依据。