来源：山东社会科学

作者：李晓秋 孙卿轩

停止侵害和损害赔偿是两项重要的民事救济方式。在商标侵权诉讼中，一旦商标侵权行为成立，法院将判决侵权人承担停止侵害的责任，而损害赔偿数额的确定属于侵权诉讼的难点。在司法实践中，商标侵权损害赔偿数额大多由法官适用法定赔偿来确定，致使判赔数额偏低的案件较多。其原因主要表现在以下方面：

(一)权利人无法举证

相比无形财产而言，有形财产的损失容易确定。如果因侵权行为导致有形财产灭失，根据相应财产的市场价值即可确定损害赔偿数额；如果造成有形财产消耗或者损坏，根据维修价格或维护费用亦可确定一个相对准确的赔偿数额。而知识产品的非物质性可以使多人同时占有和使用，并不发生有形消耗的事实处分，其损失并不像有形财产那样容易确定。作为商标权载体的相应商品，这些有形物虽有其明确的市场价格，但市场价格由多重因素组成，商标权的价值只是其中之一。

首先，在权利人实际损失的确定方面，商标侵权案件中导致商品销售数量减少的因素多种多样，并非都是由侵权行为造成的，自身的经营情况以及资本、人力、供需关系等其他因素都可以影响到商品销量。申言之，商标权人很难证明其商标权载体的商品在市场中的份额以及因侵权行为而导致的实际损失。其次，在许可使用费方面，基于市场竞争以及商标权的独占性，只有一些知名程度较高的商标才可能进行许可，大多数权利人的商标没有渠道进入许可市场，其许可使用费也无法参照。最后，就侵权人的侵权获利而言，与损害赔偿额计算相关的账簿、资料等一般由被告掌握，原告无法从被告手中获得这些证据。在原告无法举证实际损失的情况下，被控侵权人举证的侵权获利都会对自己有利，不能代表真正的侵权利润。虽然《商标法》第63条第2款规定了“证据妨碍规则”(2)，法院可以责令被告提供这些资料。但是，有一些个体工商户和中小规模企业的财务资料并不完善，有关因侵权行为所获利润的资料和账簿无论是权利人还是被控侵权人都无法提供。基于以上因素，有的权利人只能举证其权利受到损害，却无法提供与损害数额确定有关的证据。换言之，关于损害赔偿数额,权利人并非不愿举证而是“无证可举”。事实上，这类损害赔偿无法确定的案件才是立法者设置法定赔偿条款的适用对象，使权利人在尽力举证损害赔偿数额无果的情况下，法官可以根据权利人提供的证据确定损害赔偿数额,支持原告的诉讼请求，弥补权利人的损失。(3)

(二)权利人提供的证据未被法院采信

《商标法》对实际损失、侵权获利和商标许可费三种计算方式规定了严格的适用顺序，有学者认为这样严格适用顺序的规定不利于保护权利人(4)。但通过对收集的案例的分析发现，困扰权利人的是这三种方式经常无法适用而非适用的孰先孰后。司法实践中，只要权利人就实际损失、侵权获利和商标许可使用费任意一种提交了符合法律规定的证据被法官所采信，法官就会根据原告的举证计算损害赔偿数额而不必适用法定赔偿。然而，大多案例都因提交的证据存在瑕疵而未被法院认可，甚至有的案例同时主张两种或三种计算方式且提供了相应的证据。只要人民法院认可其中的一种，权利人都可获得较为满意的赔偿数额。结局是权利人提交的证据都未被人民法院认可，最终人民法院适用了法定赔偿，所确定的损害赔偿数额与权利人的期望有很大的差距。

之所以举证难以被认可，是由于当事人提供的证据材料与待证事实之间的关联性或真实性有缺失或不足，主要表现为侵权行为与实际损失的“因果关系”较难证明，侵权获利难以获取，以及原告所举证的许可使用费真实性存疑。首先，在实际损失方面，由于导致商品销量减少的因素众多，权利人需要提供足够的证据证明商品销售的减少是侵权行为所致，权利人很难完成法律上的因果关系证明。相反，被控侵权人却容易证明原告知识产品销量的减少是由替代品及其经营因素等所致。其次，侵权利润的计算也是难点之一。在被控侵权人的利润总额中因侵权行为贡献的利润才是被控侵权人的侵权获利，而利润的获得除了知识产权的贡献外，还受被控侵权人营业能力等诸多因素影响，寻找侵权行为的贡献比例无疑增加了原告举证的难度。在司法实践中，对于原告提交了被控侵权人的获利证据，法院往往认为涉案的知识产权对侵权人总利润的贡献率难以确定，故不能将原告提供的证据作为损害赔偿数额的计算依据。(5)“依据因果关系认定损害赔偿范围，也便只有两种矛盾之情况：要么全盘承认，要么全部否定。”(6)实际上，不同法院之间对侵权行为对获利的贡献的认定也不相同。

最后，关于原告举证的商标使用费的认定，人民法院采取了较为严格的审查程序。人民法院要求参照的许可使用费必须基于真实存在被侵犯的商标许可使用费，即需要提供完整的佐证材料。权利人要举证许可使用费不仅要有正规发票，还要有真实的商标许可使用合同。在收集的案例之中，有4件案例是原告请求人民法院参照商标许可使用费确定损害赔偿数额，最终只有一件案例的举证得到人民法院的认可。未被认可的3例案件的其中一例中，法院以原告主张的许可使用合同中被许可人经营场所属不同地域为由并未认可。(7)然而，商标法对于许可使用费使用的是“参照”许可使用费合理确定，并未限制地域，这也从侧面反映了许可使用费的适用难度。另外2件案例未被认可的理由则是，商标使用许可合同中包含多个商标许可使用，没有细分每个商标对应的金额，法院难以参照商标许可使用费计算赔偿金额。事实上，权利人在许可商标时往往将所有的商标一起打包对外许可，当其中一个商标被侵犯时，权利人无法证明侵权商标在商标许可使用费中的具体比例，从而影响了侵权商标许可费的认定。

总之，一方面权利人因侵权行为而导致的损害赔偿数额本就难以提供准确有效的证据，另一方面法院对原告提供的证据的认证提出了较高的要求，这就出现了权利人因举证困难而怠于举证，法院因权利人证据瑕疵而适用法定赔偿的怪圈。

(三)权利人主动寻求适用法定赔偿

在采集的150件案例中，原告主动请求人民法院适用法定赔偿的有11件，占比7.3%。此外，另有10件案例的权利人在提出诉讼请求时直接提出一个诉讼请求数额，并未提交支持其诉讼金额请求的证据。这10件案例中，既有权利人无法举证的情况，也有权利人内心期望法官直接适用法定赔偿。在权利人主动寻求法定赔偿的案件中，既有无法举证的无奈之举，也有权利人将寻求法定赔偿当作逃避举证义务的手段。

主动请求人民法院适用法定赔偿，对原告来说不需要为举证费力费神，可以节约金钱和时间成本。人民法院在适用法定赔偿时会综合考虑各种因素之后揣测一个自以为接近真实情况的损失额，这个数额有很大的不确定性，通常会低于原告的诉求赔偿金额。这也给一些权利人可乘之机，只要权利人将诉求金额尽量提高，即使法院最终判决金额有所“打折”，甚至会比原告提供证据被法院采信得到的损害赔偿数额还要高，也省去了收集证据的成本。权利人懂得了法院确定法定赔偿数额的“思路”之后更易忽视证据规则，直接寻求适用法定赔偿，将诉讼的压力完全转交给法官一方。对于一些涉案金额较少的案例，寻求法定赔偿对权利人来讲是一种更为理性的选择。

在主动请求适用法定赔偿的案例中，不乏一些批量诉讼的维权案例，即同一个权利人在全国范围内诉讼多个被控侵权人，且未固定证据以证明其所遭受的损失或被控侵权人所获利益，而是主动要求人民法院适用法定赔偿。对于此类案件，法官也是心知肚明，如果判罚数额过高，将会引起更多的维权诉讼，占用过多的司法资源。大多情况下，法官不甘成为其索赔商业链条中的一环而倾向压低判赔额。有些商业维权案例虽然没有主动适用法定赔偿，但在诉讼中也没有就损害赔偿的计算方式进行举证，不排除其内心还是期望法官根据案情综合考虑适用法定赔偿。即使每个案例获得较低的损害赔偿数额，由于全国范围内诉讼数量之多，所得到的总赔偿数额也颇为可观。商业维权案件占用了过多的司法资源，在一定程度上拉低了商标侵权损害赔偿的平均判赔额。

(四)法官青睐法定赔偿

在适用实际损失、侵权获利以及商标许可使用费时，法官依据权利人固定的侵权证据来计算赔偿数额，需要进行举证、质证、认证等环节。而法定赔偿的适用既不用考虑权利人取证的难度，也不用经过复杂的计算，这种简单、易于操作的适用深得法官欢心。此外，适用法定赔偿还有利于法官应对绩效考核，有些法院在法官的绩效考核中设置了“发改率”(发回重审和改判的比率)指标。法官在审理商标侵权案件中不仅在判决数额上尽量求稳，在判决中更倾向于适用法定赔偿。(8)适用法定赔偿不用说明具体的计算依据，重要的是，对一审法院适用法定赔偿的案例，二审法院大多予以尊重，很少进行改判。

法定赔偿的适用在一定程度上解决了权利人举证难的问题，提高了诉讼效率，能帮助法官们应对绩效考核，但它并非以足以弥补权利人的实际损失为主旨。换言之，作为“替补”的法定赔偿不应在我国“反客为主”成为损害赔偿的主力。一般情况下，通过法定赔偿确定的损害赔偿数额要低于权利人的诉求金额，且适用法定赔偿得出的赔偿数额缺乏量化体系。从采集的案例来看，大多数适用法定赔偿的判决书都将法定赔偿应当考量的因素进行简单的罗列，并没有说明其所罗列的因素与适用法定赔偿数额之间的占比关系，更是忽视了商标权应有的市场价值。