“商标近似”是商标确权、授权与侵权判断中的关键要素。在商标确权、授权程序中，申请商标只有不与在先商标构成近似时才可能获得注册。在商标侵权判断中，“商标近似”也是最重要考量因素。然而，关于如何判断“商标近似”在理论上与实践中都存在广泛争议。“商标近似”判断是依据主观标准还是客观标准？在确权与授权程序中判断“商标近似”的方法是否与侵权中的判断方法一致？商标知名度与显著性对“商标近似”的判断是否存在影响？这些问题的回答关乎商标权利的范围与商标制度的正常运作，需要我们做出符合逻辑的分析。
现行“商标近似”判断的规则与问题
按照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条的规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”该司法解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
认定商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。
从上述司法解释的规定来看，中国法院在认定商标近似时采取了个案的主观认定标准。《商标审查及审理标准》也采取了类似的做法。主观认定标准具有相当的弹性，只要在先商标有保护的必要，就可以弹性地解释商标近似的概念，将有关商标认定为近似商标，以此实现保护在先商标权人的利益、维护正常的商标市场秩序的目标。但是，主观认定标准也存在弊端。根据混淆说执法，裁判结论有时容易给社会公众造成困惑，是导致社会公众质疑商标执法标准不统一的一个原因。
另外，在商标确权、授权程序中，采取“混淆性近似”标准也与审查实践的做法相违背。商标审查人员在审查两个标识是否构成近似时，不可能知晓两个标识的显著性与知名度，因为其不可能了解每个在先商标与申请商标的使用情况。虽然审查指南规定需要考虑混淆可能，但实际操作中其只能坚持客观的判断准则。“商标近似”判断的主观标准不仅损害商标法的稳定性与预期性，也可能与商标法自身逻辑与实践存在冲突。