不要简单理解为商标注册后的持续使用时间,也包括注册前持续使用的时间。一般而言,商标只有经过持续使用,才能为相关公众所熟知,才可以在相关公众中形成美誉度。所以,如果在其他三项因素的相关证据较弱时,持续使用时间至少3年以上才更有说服力。
分别看一下目前餐饮业“中国驰名商标”在中国境内的使用时间:
必胜客于1958年由美国年轻的 Frank and Dan Camey兄弟俩,向母亲借600美元,在美国 Wichita开设了第一间比萨餐厅。“ PIZZA HUT商标第次开始使用。1990年必胜客进入中国内地市场,在北京开设第一家中国分店。但“ PIZZA HUT”商标在1987年被认为中国第一个“驰名商标”(现在另种说法中国第一个“驰名商标”是1986年上海自行车厂的“永久”)时,该商标未在中国内地实际使用。这似乎不符合认定“驰名商标”的法律规定。但这有时代的背景,澳大利亚鸿图公司老板的儿子,以一澳元的注册资本在澳洲成立了一家公司,专门在全球范围内从事抢注其竞争对手的商标,包括“必胜客”、 PIZZA HUT、“麦当劳”、 MCDONALD'S等,必胜客案的代理人创造性地以必胜客在香港、台湾等地开有比萨餐厅为由,解决了在“所在国”是驰名的这一难题,应该说这一例“中国驰名商标”认定,在当时是没有任何国内法律依据的条件下作出的,不能以现在的规范来反推其是否合法,其开创意义对“驰名商标”制度在中国的建立还是居功至伟的。
麦当劳是由麦当劳兄弟和 Ray Kroc于1954年在美国开创的,1990年,麦当劳在深圳开设中国的第一家餐厅。其在1995年和2004年两次被认定为“中国驰名商标”时,“ MCDONALD’S”商标已分别在中国使用了5年和14年。
星巴克于1971年由杰拉德?鲍德温和戈登?波克在美国西雅图派克市场成立第一家店,1998年进入中国台湾,1999年进入中国大陆,在北京国贸开出中国大陆和华北地区第一家门店,至2007年被认定为“中国驰名商标”时,“ STARBUCKS及图”商标在中国大陆使用8年。“全聚德”由杨全仁于1864年(清朝同治三年)创建于北京,至1999年被认定为“中国驰名商标”时,“全聚德”商标在中国使用135年。
“狗不理”由高贵友于1858年(清咸丰年间)创始于天津,至1999年被认定为“中国驰名商标”时,“狗不理”商标在中国使用141年。
东来顺”由丁德山于1903年创立于北京,至2002年该商标被认定为中国驰名商标”,“东来顺”商标已使用99年。
咸亨酒店创建于清光绪年间(1894年),是鲁迅堂叔周仲翔等创办的,后因鲁迅先生文学巨著《孔乙己》而名扬海内外。1981年老店重开,至2002年被认定为“中国驰名商标”时,“咸亨”商标在中国使用108年。
便宜坊”创建于明朝永乐十四年(公元1416年),至2009年被认定为“中国驰名商标”,“便宜坊”商标使用593年。
“小肥羊”于1999年由内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司的前身“小肥羊酒店”在包头市昆区乌兰道22号开张时开始使用。至2004年被认定为“中国驰名商标”时,“小肥羊”商标已使用5年。
“陶然居”创立于1995年,至2002年该商标被认定为“中国驰名商标陶然居”商标已使用7年。
顺峰”于1990年创建于广东顺德,至2004年被认定为“中国驰名商标”时,“顺峰”商标已使用14年。
皇城老妈”创立于1986年,廖华英在成都开设自家的火锅店,因为当初的火锅店就坐落在成都古皇城坝,而开店的廖华英又被熟客尊称为“老妈”,于是就有了“皇城老妈”的字号,至2004年被认定为“中国驰名商标”时,“皇城老妈及图”商标已使用18年。
小天鹅”创建于1982年,至2005年被认定为“中国驰名商标”时,“小天鹅 CYGNET”商标已使用13年。
火官殿是“中华老字号”企业,火宫殿过去是一座祭祀火神的庙宇,又名“乾元宫”,始建于明万历五年(公元1577年),至2005年被认定为“中国驰名商标”时,“火宫殿及图”商标已使用428年。
“巴国布衣”于1996年由何农创立,至2005年被认定为“中国驰名商标”时,“巴国布衣”商标已使用9年。
马兰拉面于195年成立,至2005年被认定为“中国驰名商标”时,“马兰拉面”商标已使用10年。
“钓鱼台宾馆”于1959年建馆,至2005年被认定为“中国驰名商标”时,钓鱼台”商标已使用46年。
湘鄂情1999年成立,至2006年被认定为“中国驰名商标”时,“湘鄂情”商标已使用7年。
“狮子楼”1991年成立,至2008年被认定为“中国驰名商标”时,“狮子楼”商标已使用17年。
“名典”是1984年源自台湾的著名咖啡餐饮连锁企业,1995年,从台湾引进大陆,首先在广东省东莞市厚街镇开设出第一家分店,至2007年被认定为“中国驰名商标”时,“名典及图”商标在中国内地已使用12年。
“迪欧”于2001年在上海开第一家门店,至2008年被认定为“中国驰名商标”时,“迪欧及图”商标已使用7年。
“银杏”成立于1992年,至2008年被认定为“中国驰名商标”时,“银杏GINGKO及图”商标已使用16年。
“毛家饭店”由汤瑞仁女士于1987年创办,至2009年被认定为“中国驰名商标”时,“毛家及图”商标巳使用22年。
“净雅”创立于1988年,至2009年被认定为“中国驰名商标”时,“净雅商标已使用21年。
”豪享来”创办于1993年,至2009年被认定为“中国驰名商标”时,“豪享来”商标已使用16年。
“德庄”自1999年创办,至2009年被认定为“中国驰名商标”时,“德庄MORALS VILLAGE及图”商标已使用10年。
综上可见,目前餐饮业的“中国驰名商标”在被认定时,在中国境内使用时间,除“必胜客”外,其他最少在5年以上。可见一个商标形成品牌,进而成为驰名商标,不经历时间的打造,浪里淘金,“知名度”和“美誉度”是很难短时建立起来的。一般来讲,商标的持续实际使用时间,是认定“驰名”的必要条件之但也存在另外一种观点,认为一个商标完全可以因企业大范围的促销宣传,而在未实际使用时就已为相关公众所知晓,可以被认定为驰名商标。且这种说法也有法律依据。就此,《与贸易有关的知识产权协议》( TRIPS协议)第十六条第二款规定:“在确定一个商标是否为知名商标时,各成员方应考虑到有关部分的公众对该商标的了解,包括由于该商标的推行而在有关成员方得到的了解。”
可以明确的是,在现代资讯传媒业如此发达的今天,媒体众多、形式多样,一个商标完全可以在未实际使用前就已为相关公众所知晓,形成“知名度”。但驰名商标不仅仅要求“知名度”的“广”,还要有“美誉度”的“优”。未实际使用的商标,无法通过因实际使用才可能出现的“产销量”、“利税”市场占有率”、“获奖情况”等客观指标来印证“美誉度”。但假如企业本身是有“知名度”和“美誉度”的,该企业推出的新商标通过大量广告获取“知名度”后,实际上这个企业自身所积累的声誉和信誉也可以转移到新商标上,使新商标在未实际使用时也拥有“美誉度”。比如麦当劳公司在中国拥有包括“麦当劳”、“ MCDONALD’S”等商标在内的共300多个商标。当麦当劳就新商品或新服务推出新的商标时,在通过大量的广告宣传后,可以该商标在未实际使用时使相关公众中广为知晓,形成“知名度”,并将麦当劳公司在长期优质服务中形成的公司良好的口碑转移到新商标上,使其形成“美誉度”。且当这种商标被侵权时,如果只能在认定为“驰名商标”才可以被保护,而就因其未实际投入使用而不保护,不仅不利于制止不正当竞争,也有可能损害消费者利益。
至于对未在中国实际使用的商标被认定为“中国驰名商标”的,在餐饮业只有“必胜客”。但当时必胜客公司虽然是在国际上有广泛“知名度”和美誉度”的企业,其时并未就“ PIZZA HUT商标在中国大陆作大量的宣传未在中国内地形成该商标的“知名度”和“美誉度”,且当时国内的法律实务界和理论界在“驰名商标使用时间”上并未达到现在对“驰名商标”的认识程度,当时认定时有很多创造性的做法,现在看来值得肯定。