显著性作为商标的本质特征,是商标专用权产生的依据:商标具有显著性就能够获得专用权,如果不具有显著性就无法获得专用权。但显著性概念直都与公共利益有着密切的联系,有学者就认为,欧共体商标第一号指令对于商标显著性的规定就是出于公共利益的考虑,不具有显著性的商标是无法发挥标示来源功能的,必须保证在毫无混淆可能的情况下,消费者能够通过商标识别并区分不同来源的商品或服务。显著性判断标准的确立也应当从普通消费者的角度出发,考虑商标是否能够发挥标示来源的功能。
在这种情况下,如果简单地将商标专用权视为一种体现私人利益的权利是否与商标的本质特征相违背呢?在采用注册主义的国家,显著性的判断标准是由立法机关制定并由相应的行政机关加以严格执行的,而专用权范围的差别很大程度上来自于不同商标显著性的差异性。对于上述规定,私权理论明显是无法解释的。私权所强调的“天赋”、“自由”、“神圣”与商标显著性的严格规定性、立法目的性之间的格格不入,使得商标显著性不可能借助私权理论加以解释。
在奉行使用取得原则的美国,判断描述性标志是否具有了“第二含义”的直接证据,并不是证明商品经营者对描述性标志的主观认知状态的证据,而是证明消费者对描述性标志的主观认知状态的证据,消费者对描述性标志是否具有标示来源功能的观点构成了最重要的证据。而在判断商标专用权侵权时,消费者是否发生混淆成为重要的标准。如果按照传统的私权理论来看,权利受到侵害通常会考虑侵权人和权利人的主观状态,不会考虑第三人的主观认知状态。而在所谓的“混淆可能理论”中产生混淆的并不是权利人而是消费者,只有相似商标有可能导致消费者发生混淆,才会存在商标侵权行为。从商标法的发展历史来看,商标显著性是与商标法律制度的公共利益目标相一致的。在商标制度产生之初,英国商会就提出为了保证消费者的利益,请求赋予其对商标的排他性使用权和管理的权力,这样一旦发生产品质量问题,就能够按照商标的指引找到相关的责任人。而后来的商标假冒侵权诉讼,也是以消费者是否因为侵权人的虚假陈述而发生混淆(或受到欺骗)作为构成要件的。商标具有显著性,消费者就能够根据商标区别不同来源的商品或服务,就能够作出令自己满意的消费选择。
小编认为,在商标专用权上贴上“私权”的标签是无益于分析商标专用权侵权的,是无法体现商标专用权的本质特征的。商标存在的首要意义就在于它能够为消费者标示商品的来源,能够降低消费者的搜寻成本,实现消费者的消费预期,也就是说商标专用权的存在始终是与消费者的利益保持一致的。