我国学者通常认为,“商标( Trademark或 Brand),俗称牌子,是生产经营者使用的、用以区分不同商品生产经营者生产的不同商品或所提供的不同服务的一种显著性标记”,或者“生产经营者在其商品或服务项目上使用的,由文字、图形或其组合构成的具有显著特征便于识别商品或服务来源的专用标志”。欧美学者的流行观点与此非常接近:“商标是指任何能够将自然人或法人提供的商品或者服务与他人提供的商品或服务相区分的标志或媒介”。综合上述定义,商标的概念可以归结如下:商标是生产经营者使用在商品或服务之上,用以区分商品或服务来源的标志。
上述商标概念包括了三个要素,可称为传统的三元结构论:首先,商标是种标志;其次,商标是生产经营者使用在商品或服务上的标志;最后,商标是区分商品或服务来源的标志。以下就此三要素分述之。
(一)从外部表现来看,商标是一种标志
“标志”一词对应的英文为“mark"或者“sig”。关于“ma"的含义,加拿大法官 Maclean J在 Wrights' Popes Lto,v. Broderick Bascom Rope Ltd.案中解释道,“当代单词mark’在牛津词典中的定义是:‘粘贴或者加盖的区别性符号。’在《维伯斯特新国际词典》中的定义是:‘粘贴、加盖或采用的区别性符号或记号’,或者表示生产者、所有者用于品质证明或者区别身份的字符图案、标签牌子或印章等’。”依上述解释,“mak”(标志)系指具有区别或证明作用的符号或记号。显然标志的范畴要大于商标的范畴,借用数学术语来表述,可以将商标称为标志的子集。
从实证的角度来看,并非所有的标志都可以作为商标。各国商标法及国际公约对可以充当商标的标志加以了限制,而且,不同立法所做的限定并不完全相同。差异首先表现在充当商标的标志是否必须具有可视性。《 Trips协议》规定,“成员可要求把标记应系视觉可感知作为注册条件”。该项规定属于任意性条款,无论成员是否将可视性作为商标注册的条件均不违反该项规定。我国《商标法》明确要求申请注册的商标必须是“可视性标志”。美国、加拿大商标法没有就此问题做明文规定,但在实践中已承认非可视性标志可以作为商标获准注册,包括气味、声音等。欧共体国家的情况又有其独特性,《欧共体商标一号指令》与《欧共体商标条例》并没有直接将标志的可视性”规定为商标的注册条件,而是规定申请注册的标志必须可以用书面形式表达。这样,声音商标由于可以通过音符来进行书面表达就符合注册条件;而气味商标则不满足书面表达的要求,实际上不能注册。概括而言,可视性标志满足商标注册的最低条件,在这一点上各国立法及司法实践都是一致的;非可视性标志能否作为商标注册,不同国家或地区的答案是不同的。其次,绝大多数国家的立法均以列举方式规定了可以作为商标的标志种类。例如我国《商标法》就将可以作为商标注册的标志限定于“文字、图形、字母数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合”,这一规定与Tps协议》的规定基本上相吻合,也与多数国家的立法规定相似。可以作为商标注册的标志种类与标志是否具有可视性存在逻辑上的关联性。上述可作为商标申请注册的标志种类所具有的共同的特征就是可视性。但是,不能反过来讲,一切可视性标志都可以作为商标获得保护—争议主要存在于单一颜色。对于单一颜色能否作为商标注册,我国立法持否定态度。在美国加拿大及欧共体等国家或地区,单一颜色经使用取得显著性之后可以获准商标注册。(二)商标是生产经营者使用在商品或服务上的标志
商标在英文中被称为“ trademark”、“ trade mark"或“ trade-mark",而“made”一词是指“商品或服务的交易、买卖”。从语源学角度就可以看出,商标与商品或服务之间存在着密切的联系。这种界定将商标的外延范围进一步缩小:一个标志即使满足了上述第一项条件但没有被生产经营者使用在商品或服务之上,也不成其为商标。
早期的商标仅限于使用在商品之上的标志随着商贸活动的发展,使用在服务上的标志也逐渐被纳入商标保护的范围。对服务商标的立法规定首现于《巴黎公约》。该公约第1条第2款规定,“工业产权的保护对象是专利、实用新型、商标、服务标记、厂商称、产地标或原产地名称以及制止不正当竟争”。在国家法层面美国1946年《兰海姆法》是最早对服务商标提供注册保护的法律。该法第3条(“可取得注册的服务标志”)规定,“服务商标可以按照普通商标注册规定注册,其注册方式和效力与普通商标相同,注册后与普通商标一样受到本法规定的保护”。之后,法国、巴西、墨西哥、丹麦、意大利、英国等国陆续在商标法中规定了对服务商标的保护。由于商品商标与服务商标在注册条件、法律效力等方面几乎完全相同,为求条文精练,多数国家将商品商标与服务商标合并规定。例如我国《商标法》第3条规定,“经商标局核准注册的商标为注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”,紧接着在第4条规定,“本法有关商品商标的规定,适用于服务商标”。因此,下文只在涉及服务商标特殊性的情况下将服务商标加以明述,余者关于商品商标的论述均可适用于服务商标。
(三)从内在规定性的角度讲,商标必须具有区分功能
区分功能是指,相关公众可以根据特定商标而将其标识的商品来源同其他来源加以区分,该功能是商标区别于其他标志的根本属性。标志可能具有不同的作用只有具备区分商品来源功能的标志才属于商标。在人类社会发展初期,人们已开始使用标志来传递关于物品所有关系的信息。根据考古学发现,最早用于表示对物品享有所有权的标志是牧人在其放养的牛身体上加的烙印。该类标志并不具有区分商品来源的作用因而不成其为商标。又比如,在火灾保险制度创制初期,保险公司用金属柱子或者其他标志来识别投了火灾保险的建筑物以便公司所属消防队为建筑物提供消防保护。这样的标志同样不属于商标。只有在社会经济生活中,相关公众通过某标志而将其标识的商品同商品的来源发生了联系,并将该来源与其他来源相互区分该标志才具备了区分功能而成为商标。标志具有区分功能进而成为商标属于一种事实状态,该事实与使用人的主观意图存在密切的联系,但并不完全由使用人的主观状态所决定—“仅因为销售者相信一个词是商标,不足以使其成为真正的商标”。大多数情况下,厂商将某标志作为商标来使用的主观意图与该标志具有区分商品来源功能的客观效果是相统一的。主客观相互分离的表现有两种:其一,虽然厂商具有商标使用的意图,但其标志由于缺乏显著性而不能被识别为区分来源的指示物,从而造成了主客观的分离。例如,某饮料厂将英文“cooa”(中文含义为“可可”)使用在饮料包装上,即使该英文右上角加注了“商标”字样或TM"标记也不能使其具有区分商品来源的功能,因为“可可”是一种人们熟知的饮料原料,消费者在饮料包装上看到“ cocoa”或“可可”,通常会认为它是对商品原料的描述,而不会将其与特定的商品来源相联系。其二,厂商并无将其标志作为商标使用的意图,但通过消费者的认知该标志在客观上承担了区分商品来源的功能,成为事实上的商标。例如,(日本)本田株式会社在汽车、摩托车商品上使用了英文商标“ HONDA",该商标所对应的中文商标是“本田”。但是,中国消费者通常也将“ HONDA"汽车或摩托车称为“轰达”汽车或摩托车。由于“轰达”在客观上起到了将本田株式会社生产的汽车或摩托车与其他厂商之同类产品相互区分的作用,即使本田株式会社并没有将轰达”作为商标使用的意图,“轰达”事实上也已成为商标。由此可见,在判断某标志是否具有区分商品来源功能时,应以相关公众的认知作为标准—“我们倾向于认为,消费者是商标法领域一切问题的量度标准。只有当消费者认为其是商品来源的标志时商标才存在。”
一般理论认为,商标的区分功能包括两个层次的含义:(1)识别( identify)),即相关公众可以根据商标来将商品同其来源发生联系;(2)区别( distinguish),即相关公众可以根据特定商标而将其标识的商品来源同其他来源加以区别。但是,对区别性的理解不能过于绝对。例如,在他人未经商标权人授权而使用了混淆性商标的情况下,混淆性商标在客观上能使消费者将商品与来源发生联系(即具有识别性),但所联系的来源并非其使用人,而是注册商标所有人。因此,混淆性商标的区别性并不彻底:它虽将商品来源与除其使用人和注册商标所有人之外的来源加以区别,但并没有在其使用人和注册商标所有人之间进行区别。我国《商标法》第52条第1款规定,“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。如果机械地认为区别性是指商标能将其使用人同其他所有厂商加以区别,就会得出“侵权人使用的并不是‘商标’”的结论。其他一些国家或地区商标法的侵权条款没有用商标”一词来指称被控侵权标志而是直接用“标记”一词,从而避免了用语上的困境。我国的立法规定法律实践及法学研究习惯于使用被控侵权“商标”一语,此语境下对商标区分功能的理解应侧重于识别性。