所谓淡化,根据美国《联邦商标反淡化法》的定义,是指“减损、削弱著名商标识别性和显著能力的行为而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系,或者存在混淆或误解的可能性”。商标淡化不是一般的侵权,对商标淡化的认定不依赖于混淆、欺骗或误认的可能。在无混淆的情况下,为了保护驰名商标,淡化可作为独立的原因来请求法律救济。
淡化行为以现代社会的大量生产、大量消费、多种经营为背景,是典型现代式商标侵权。其表现形式主要有以下两种:冲淡和玷污。冲淡是指无权使用人将相同或近似商标使用在驰名商标商品同类的商品上,从而使该驰名商标与其商品之间的特定联系弱化的行为。冲淡行为使驰名商标与其商品之间的特定联系逐渐弱化,甚至消失,侵犯了驰名商标特有的吸引力和广告价值。冲淡的例子诸如:将“劳斯莱斯”用于自行车、口红;将“索尼”使用于糕点、巧克力等。
玷污是指一个商标被他人与某些商品或服务联系起来或用于某种环境下,有可能使该商标良好信誉被贬低、毁损。例如,将一个儿童玩具上的著名商标使用在带有色情内容的网站上;将世界著名的香水商标用于厕所清洗剂或杀虫剂上。这种使用行为所产生的结果可能使人对驰名商标产生不舒服、厌恶的感情,从而污染了该商标的形象。淡化的本质是通过消费者的联想作用从他人商标声誉中不正当地获利。一个商标所具有的顾客吸引力是经过千辛万苦投入大量人力物力创造出来的,一旦商标享有声誉就成为经营者开发相关市场,进行长远投资的无形资产。即使他人将该商标应用于不相关的商品上,即使消费者对商品不会发生混淆,商标利益仍然受到损害,这就是商标声誉。因此,反淡化保护禁止竞争者从他人商标声誉中不当获利。
淡化作为一种损害后果并不像混淆那样直接导致顾客流失、销售量下降,它的不利影响往往是间接的、潜伏的,一时难以量化的。对于驰名商标而言,淡化如同恶性肿瘤过一段时间逐渐蔓延开来,最终危及一个商标的价值,甚至于一个商标的存废。因此,防止商标独特个性不被侵犯、防止商标声誉不被损害,是驰名商标保护的着眼点。
正是对于驰名商标的特殊保护丰富了商标保护的理论,形成了以混淆为依据的保护范围和淡化为依据的保护范围。反淡化理论在当代商标保护中正在发挥其不和或缺的作用。