1.混淆的法律基础
确定商标权利的范围,又一次回到商标法的起点—商标的功能。商标是用来区别商品不同来源的标志,因此,防止混淆是商标保护的基本标准。为了使商标能够有效而可靠地指示商品来源,必须排除第三个人使用相同或近似标志。如果容忍市场上出现可能造成混淆的冒牌商品,还不如没有商标,那样的话,消费者可以将注意力集中在商品本身,而在似是而非、以假乱真的情况下,认牌购物却往往容易上当受骗。为了防止混淆,在商标权取得过程中,与注册商标相同或者相近似的标志,不给予注册;在商标权保护上强调专有性,商标权人以外的其他人在相同或者近似的商品上使用相同或者近似商标的,即构成侵权。
无论是使用原则还是注册原则,商标保护的立足点都是制止混淆。各国商标法以及国际组织文件无不以此作为商标立法的基本宗旨。《与贸易有关的知识产权协定》第16条明确规定,注册商标所有人有权阻止他人未经许可而在贸易活动中使用与其相同或者近似的标志,以防止造成混淆的可能。我国《商标法》第52条规定,未经商标注册人的许可不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。虽未直接提出制止混淆,但禁止侵权的行为已在制止混淆的意图上十分明显。2.混淆的含义
混淆具有广义和狭义之分。狭义的混淆是指商品来源的混淆,即公众可能对商品或服务的来源产生错误认识,将冒用者的商品或服务误认为是商标权人的商品或服务。广义的混淆是指除了来源、出处的混淆以外,公众可能错误地认为两个经营者之间有某种联系诸如隶属关系、赞助关系、许可关系。传统商标法上的混淆一般是指狭义混淆,反不正当竞争法上的混淆包括广义混淆。但是,随着市场经济的发展变化,商标发生混淆的范围扩大了,商标法上的混淆概念也扩大到广义混淆。在我国司法实践中,认定侵害人是否实施了商标侵权行为,视其使用的商标是否容易使公众对商品的来源产生误认为或者认为两者之间有某种联系。
混淆包括现实混淆和可能混淆。现实混淆即购买者客观上已经发生了误认误购的事实。可能混淆则不要求已经产生混淆的事实,而是足以发生混淆即可。商标法上的混淆无论狭义混淆还是广义混淆,均只要求存在混淆的可能性而不一定要求有混淆的事实。
3.混淆的认定
对混淆的认定是司法和行政执法实践必须解决的问题。认定是否构成混淆应按照以下原则进行：
第一,主观标准。以相关公众的一般注意力为标准。相关公众是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和经营者。
第二,客观标准。商标是否会引起混淆,取决于商标的相似程度和商品的类似程度。使用相同商标推定必然产生混淆,使用近似商标还需要对是否构成近似进行认定。因此是否构成混淆求助于近似商标、类似商品的判断。是否足以产生混淆,与商标自身的显著性和知名度有关。商标越是显著。混淆的可能性越大。易言之,显著性强的商标保护范围宽;显著性差的商标,尤其是由普通词构成的叙述性商标,他人商标即使相近似也难以认定为混淆。商标的影响力也很重要,商标越是著名,被混淆的可能性越大。