1.没有使用就没有显著性
商标使用是一切标志具备显著性并成为实质意义上的商标之必要条件。无论是臆造性标志、任意性标志还是暗示性标志,在它们与商品相结合投入市场实际使用之前,并不能具备区分商品来源的功能,也不能积累商誉。因此,没有使用的标志实际上并无显著性,最多属于形式上的商标,而非实质的商标。
2.固有显著性商标是法律的拟制
没有使用就没有显著性”的论断似乎同现有的大多数商标保护制度并不吻合。根据英国的假冒诉讼,原告要在诉讼中获胜,必须证明其商品或服务享有声誉。在这种制度安排下,一个标志必须经过实际使用获得了声誉才能享受商标保护,“没有使用就没有显著性”的论断可以成立。但是,在根据注册原则提供商标保护的制度下,申请人通常无须证明申请商标已经实际使用,即可获得注册保护。只有在申请商标具有直接描述性时,申请人才需证明其商标巳通过使用获得了显著性。那么,笔者所谓“没有使用就没有显著性”的观点是否过于武断呢?
笔者认为,在注册原则下,当事人申请注册的固有显著性标志,无须证明具有第二含义,即可以被推定为商标,属于法律的拟制。这种法律拟制主要是出于减少制度实施成本的考虑。这里所说的“制度实施成本”,指的是实现法律权利的司法成本,表现在两个方面:(1)行政或称程序成本,包括提起维权诉讼的私人成本和公共成本,这一成本可以通过提起诉讼的频率与每一诉讼的平均花销来计量;(2)错误成本,即案件审理结果有误造成的成本,包括当事人不应当获得保护却受到保护的错误成本,以及当事人应当获得保护却没有受到保护的错误成本。任何制度都不是完美的,在实施中都可能出现差错。如何判断一个制度好还是不好、较好还是较差,制度实施成本是一个重要的标准。只有当行政成本以及错误成本能够控制在较低的水平,一个制度才能称得上好或者较好。现在通行的规则是假定申请固有显著性标志已具有第二含义,恰恰是种实施成本较低的制度安排。在商标领域,商标的使用情况千差万别,证明起来的困难很大代价也很高。如果一概要求寻求商标保护的当事人证明其商标已经过使用具有了识别来源的功能(即第二含义),无疑会造成行政或程序成本居高不下。如果免除固有显著性商标的使用证明义务,推定其具有了识别来源功能则可以显著降低行政或程序成本。一方面由于消费者已经习惯了在产品标签上看到标明出处的标志,因此,当与产品并无直接关联的固有显著性标志贴附在商品标签的醒目处时,人们会自然而然地将其视为商标。这样推定固有显著性标志已经具有了识别来源功能,犯错误的概率较小;即使判断错误,社会成本也并不高,因为此类标志与产品无直接关联,错误地授予专用权对自由竟争造成的损害也很微弱。另一方面,如果要求当事人证明其商标已经使用获得了识别来源功能,不仅程序成本很高,而且,法院在认定时并不能保证完全准确,一旦判断错误,商标所有人将直接蒙受损失,造成较大的社会成本。因此,“固有显著性商标一经使用就受保护的规则,实际上是假定了它具有第二含义,而且,这种假定是合理的,因为它减少了制度实施成本并使错误可能性最小化”。因此,显著性程度划分的实质意义在于:标志的显著性越强,通过使用成为商标的可能性就越大。固有显著性商标之“固有”并非指这些标志先天就是作为商标而生的,这种“固有是出于减少制度实施成本而进行的法律拟制。
3.商标使用与描述性标志的第二含义
法律拟制的固有显著性商标包括了臆造性商标、任意性商标和暗示性商标,并不包括描述性商标,后者属于“获得显著性商标”。“获得显著性”意味着描述性标志只有通过使用产生了第二含义才能作为商标受保护。这是个通行的规则。该规则也可以根据制度实施成本理论加以解释:(1)同类商品具有共同的特征,描述商品特征的标志用在该商品上,通常不能使消费者将该标志与特定的商品来源相联系。换言之描述性标志具有区分功能的概率较低。相应地,如果将描述性标志拟制为“固有显著性商标”,引发诉讼的概率将非常高,从而造成较大的行政或程序成本。(2)既然描述性标志描述的是商品的共同特征,该类商品的所有生产者都应有权使用它来描述自己的商品。如果贸然授予某厂商就描述性标志享有商标专用权,不仅会引发大量诉讼,而且一旦诉讼结果有误,引发的社会成本也较高。因此,厂商如果想对描述性标志享有垄断权就必须证明他通过使用让该标志形成了第二含义。在美国,消费者问卷调査是描述性标志获得第二含义的有力证据,同时,法院还允许商标所有人通过销售额、广告宣传投人等环境证据来证明第二含义。我国《商标法》也明确规定了,描述性的标志一般情况下不得作为商标注册,但通过使用获得了显著特征的除外。当然,在我国的商标审查实践中,问卷调查的证明力没有得到承认,注册机关主要通过环境证据来判断商标是否已经具备了便于识别的显著特征。例如,在“益母草及图形”商标的异议复审案件中,商标评审委员会考察了“益母草”标志的使用、宣传情况、“益母草”卫生用品的主要经济指标及知名度情况,以及“益母草”在卫生用品行业的使用情况,最终认定,被异议商标“益母草”所含文字虽描述了指定使用商品的一种原料,但被异议人通过长期使用已使该商标具有了显著特征,从而应核准该商标注册。
4通用名称问题
根据美国商标保护实践及商标法理论,通用标志属于绝对不能给予商标保护的标志,因为通用标志属于不能被某经营者独占使用的共有领域,所有经营者都可以自由使用。同时,无论经过多长时间、多大范围和程度的使用,通用标志都不会产生第二含义。
我国《商标法》第11条则规定,“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”标志不得作为商标,但“经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册”。笔者认为,上述规定不仅在理论上存在问题,而且,即使通用标志被注册为了商标,实践中也将面临两难选择:如禁止他人对该通用名称的使用将损害自由竞争;如不能禁止他人使用,赋予其商标专用权的意义又何在呢?