商标的显著性是我们在立法和研究中运用频率相当高的一个词在商标领域,“显著性”通常与英文“ distinctiveness”相对应,是指“商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性”事实上,也只有具备显著性的标志才成其为商标,因此,“什么是商标”与“什么是显著性”实际上是同一个问题的不同表述。
判定某标志是否符合商标保护的条件往往是商标案件中的焦点问题。通过长期的司法实践,美国法官和学者根据标志与其使用商品的关系,创造性地将标志分为五种不同的类型:臆造性标志、任意性标志、暗示性标志、描述性标志和通用标志。臆造性标志是指为了作为商标使用之目的而自创的单词或符号,如 Kodak、海尔等;任意性标志是指已经具有了含义,但该含义并没有提供标志所使用商品的任何信息。例如使用在电脑上的“苹果”商标;暗示性标志是指对其使用商品之特征具有暗示作用的标志。例如,使用在洗浴用品上的“舒肤佳”暗示了商品的用途和功能;描述性标志则是直接描述了商品特征的标志。例如,“两面针”使用在牙膏上,直接表示了牙膏的原材料;通用标志属于常被消费者用来指示一类产品而非特定品牌的标志。例如,文字“苹果”使用在水果上,表示的是一种水果种类。
由前三类标志构成的商标属于“固有显著性商标”,这三类标志一经与特定商品相结合并在市场上使用,消费者会立即认为它们指示了该特定商品的来源,使用人无须就它们具有了商标的显著性进行证明。描述性标志由于仅仅描述了商品功能、质量、原材料、成分等特点,其在特定商品上的使用一般会被消费者理解为描述性的含义,而不会将其同特定的商品来源相联系。因此,通常情况下,描述性标志不具有商标显著性。描述性标志只有经过长期使用,相关公众已经将其与特定的商品来源相联系,也即具有了不同于其描述性含义(第一含义)的识别来源功能(第二含义)之后,才能成为商标。正因为如此,描述性商标通常被称为“获得显著性商标”。至于通用标志,则是在任何情况下都不能作为商标受保护。如果赋予通用标志以商标专用权,这种垄断权会妨碍同行业者对商品通用名称的自由使用。由此可见,臆造性标志、任意性标志暗示性标志与描述性标志的显著性程度构成了类似于等差数列一样的排列,“就像逐渐变化的太阳光谱色彩样各类型标志作为商标的显著性程度由强到弱,但是,各类型标志之间并非界限分明”。其中,由于暗示性标志与描述性标志正处在固有显著性和获得显著性的分界线两端,它们之间的界限尤其模糊,因此,对它们加以正确区分甚是重要。通常认为暗示性标志需要消费者进行想象才能看出商标自身的含义同使用商品之间的联系;而描述性标志自身对商品特征的描述性含义无须想象,一目了然。同时,除臆造性标志之外,具体某一标志使用在不同的商品可能分属不同的类型。例如,“ brilliant”(闪耀的)用在钻石上就属于描述性商标;用在家具上就属于暗示性商标;而用在罐头制品上就成为任意性商标。
我国《商标法》没有使用“显著性”这一术语,该法第9条规定,“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别”第11条进一步列举了缺乏显著特征的标志类型,包括“仅有本商品的通用名称、图形、型号的;仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志,并规定,这些标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。通过比较可以看出,我国立法所称的“显著特征”与美国商标法中的“显著性”属同义词,而我国立法关于缺乏显著特征的标志经使用可以取得显著性的规定,类似于美国的描述性标志经使用获得第二含义。同时,我国司法实践中已出现了应用显著性程度理论的尝试。例如,最高人民法院在“维纳斯”商标纠纷案中认为,原告商标“维纳斯”具有罗马和希腊女神的称谓和著名雕塑的固有含义,弱化了其作为瓷砖商标的显著性。