商标使用的定义似乎是个不证自明的问题,“商标使用通常被理解为带有商标的商品的销售”,但实际情况则要复杂得多。
《巴黎公约》和《Tnps协议》没有涉及商标使用的概念。不过,商标使用的术语在多数国家或地区的商标法中都有体现。例如,我国台湾地区“商标法”第6条规定,“商标之使用,指为营销之目的,将商标用于商品、服务或其有关之对象,或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标”。该规定运用正面归纳法,从使用的目的、方式和效果三个方面出发,对“商标使用”给出了较为完整的定义。其他国家或地区的立法基本上都没有从正面规定“商标使用”是什么,而主要通过列举描述法来解释商标使用的表现形式。同时部分国家的立法将商标权获得或维持所需的“使用”,与构成侵犯商标权的“使用”作了区别对待。
美国商标法关于商标使用的定义针对的是权利获得情形其《兰海姆法》在第1127条首先将商标“在商业中使用”定义为“一个商标在通常的贸易过程中的真诚的而非仅以保留该商标权利为目的之使用”。接着区分了商品商标和服务商标两种情形,列举了商标使用的方式。美国一直坚持使用原则,《兰海姆法》对商标注册规定了严格的使用要求,只有提交了在商业中实际使用的证据申请商标才能被核准浅册。潜在的商标所有人在获得可靠的商标权之前必须通过使用来建立商标与商品之间的联系,因此,商标使用被认为是“商标所有人必须付出的高昂代价”。在美国商标法中,“商业中使用”( Use in Commerce)与“贸易中使用”( Use in trade)之间有着严格的区分。前者是指由国会管理的州际贸易、进出口贸易或者是与印第安部落之间的贸易活动;而后者还包括位于一州之内的贸易活动。不过,在商标所有人的推动下,美国商标法上的使用要求已被大大削弱。一方面,美国专利商标局和法院对于申请商标的使用证据已经降低了要求,“在工业界和商标协会的压力下,各种形式的象征’使用不断涌现并逐渐被专利商标局接受”另一方面商业中使用成为非实质性的司法与程序性要求。早在《兰海姆法》制定之前,美国最高院就认为,最低限度的州际贸易活动也足以引发宪法贸易条款的司法管辖权,该原则也被各级法院适用于商标案件中。但是,在商标权利的维持方面美国坚持了较为严格的“真实使用”标准。《欧共体商标条例》与《一号商标指令》就商标使用的规定大体相当。首先,针对侵权标记的“使用”,列举了四种使用方式,包括:(1)在商品或商品包装上附加该标志;(2)提供带有该标志的商品,将其投入市场或为此目的持有或用该标志提供服务;(3)进口或出口带有该标志的商品;(4)在商业文书或广告上使用该标志。其次,对商标权人规定了“真实使用”的义务:“自商标注册之日起5年内,共同体商标的所有人未将商标真实使用于指定商品或者服务之上的,或者连续中断使用5年的,将受到条例规定的制裁除非存在不使用的正当理由。”有学者根据上述内容认为,“商标使用是指商标所有人对商标的真实使用”。然而,用“真实使用”来定义“使用”并没有揭示商标使用”的真正内涵。也有学者认为,既然侵权条款列举了侵权成立所必需的“在贸易中使用”之方式,应可合理地推断出商标权人按照侵权条款列举的方式对其商标的使用应构成“真实的使用”。
我国《商标法》并没有明确规定商标使用的定义《商标法实施条例》第3条采列举式规定,“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。司法实践对商标使用的方式进行了扩充。例如,北京市高级人民法院认为,“在商业活动中,使用商标标识标明商品的来源,使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式,均为商标的使用方式。除商标法实施条例第三条所列举的商标使用方式外,在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识,使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的都是商标的使用”。“在商业活动中,有下列行为之一的,可以认定为服务商标的使用:(1)在服务场所内外标明其服务商标的;(2)在服务招牌上标明其服务商标的;(3)在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标的;(4)在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片、明信片等物品上标明其服务商标的;(5)在服务提供者的财务账册、发票、合同等商业交易文书上标明其服务商标的;(6)利用音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介使相关公众认识到其为服务商标的;(7)其他在商业活动中使用服务商标的行为”。
笔者认为,应当结合商标的根本属性来给商标使用下定义。区分功能是商标的根本属性,一个标志如果没有在商业中使用,将不具备区分功能也就不成其为商标。因此,“所谓商标使用,是指将符号用于商业活动中并起到区分商品来源的作用”。该定义揭示了商标使用的本质,可以普遍适用于商标权的获得、维持和侵权认定的诸环节,具有可取之处,本文从之。