售后混淆在时间上与初期利益混淆正好相对,它不是发生在消费者购买之前,也不是发生在购买过程之中,而是发生在购买行为完成之后。售后混淆与初期利益混淆具有相同之处,即实施购买行为的消费者本人并没有对商品的来源发生实际的混淆。售后混淆的特殊性在于,在看到消费者使用所购商品的时候,潜在的消费者以及其他公众对商品的来源产生了混淆,因此,售后混淆又被称为第三方混淆( third parties confusion)。售后混淆并没有在成文法中得到明确的承认。《兰海姆法》在1962年修订时将笫32条关于“购买者就商品或者服务的来源”发生混淆、错误或欺诈中的“消费者”字样删除。一些法院认为,该修订扩大了侵权认定的范围,即使非购买者发生了混淆也可以认定侵权,从而,售后混淆理论在立法上得到了支持。不过,仍然有少数法院不承认售后混淆理论,坚持要求混淆必须发生在购买的时候。
美国司法实践认定侵权责任的售后混淆案件可分为以下两种类型:
第一类型是在便宜的假货上使用与高档品牌相同的商标。最为著名的此类案例当推 Rolex(劳力士)假表案。如果消费者在跳蚤市场或者游街小贩那里购买了25美元一块、带有劳力土商标的手表,他显然不会认为买到的是正品,因此,购买过程中并不存在混淆。但是,如果该消费者佩戴了假劳力士表或者将其作为礼物送给别人,则看到该表或者接受礼物的人就可能发生混淆,该第三方的混淆构成了侵权责任的基础。第二巡回法院在劳力士案中认为,即使假冒者告知了消费者其出售的是冒牌货,售后混淆也能够成为合法的诉因。从表面上看,购买假劳力士表的消费者并没有受损,他们不愿花高价而又想假装拥有高档的手表,完全是知假购假,甚至是因假才购假。劳力士公司似乎也没有损失,因为购买25美元假劳力士表的人不会去买正品。但是,法院将售后混淆作为商标侵权的认定基础有其合理性:首先,劳力士公司在劳力士商标上投入巨大,该商标是其产品所具高价值的最重要体现。假冒者制售假货的行为无偿占有了劳力士公司的劳动,这在道德上缺乏基础。其次,从功利主义的角度看,最佳的制度安排是为创造性劳动提供最多的激励并使社会财富最大化。但是,如果任何人都可以低价购买假冒高档商品,则高档正品赋予人们的满足感就会被粉碎。同时,随着消费者对其品牌的忠诚度之降低,名牌的所有人在改善产量及广告宣传上的投入也会被遏止。因此,从社会由售后混淆蔓延的做法带来的损失显然大大高于少数购假者得到的满足最后,一旦假货质量低劣,还会给商标所有人造成负面的商誉。第二类适用售后混淆理论的案件是,涉案假货在外观上与正品很相似, 但使用的商标却与正品明显不同。这方面的早期代表案例是 Atmos案。该案中,被告模仿了原告高档Atms手表的独具特色的外观,但在仿制品上使用了完全不同的商标。弗兰克法官指出,“至少一些消费者购买便宜仿制品目的是,向来访者展示的仿制品会被视为知名产品,从而使购买者获得名声。因此,来访者可能认为仿制品是更昂贵的正品即构成了被告的错误”。在200年的 Hermes案中,法院适用售后混淆理论认定被告应承担侵权责任。该案中,被告并没有在产品上使用原告的“ Hermes”商标,面且公开向消费者承认其商品模仿了 Hermes的设计。因此,法院认为被告“没有虚伪地试图将其商品假冒为正品 Hermes”,然而,被告确实“试图促使消费者在售后的环境中发生混淆”从而构成了商标侵权。按照法院的解释,“当消费者购买了一个仿制品并在公众面前将它假冒为正品时,公众发生了混淆,同时,消费者以仿制品的价格获得了拥有正品的身份体验”,这损害了正品所有人的利益。
售后混淆不涉及购买者在交易情况下的混淆问题,购买者的注意力程度、商品的销售渠道及场所等真实地反映了市场现实的因素基本不被考虑这样,售后混淆的认定就容易过分依赖推论或猜测。因此,有一些法院对售后混淆理论的适用采取了谨慎的态度。例如,第六巡回法院就认为,在产品形状的商业外观案件中不存在售后混淆问题,除非被告产品的质量明显比原告产品要低劣。