初期利益混淆也称售前混淆( pre-sale confusion),是指“消费者在搜索特定商标所有人的商品时,却被竞争对手使用的相同或近似商标所引诱,最终(在未对商品来源发生混淆的情况下)购买了竞争对手的商品”。初期利益混淆理论认为,并非只有在消费者购买过程中发生的混淆才会损害商标所有人的利益,相关公众在购买之前发生的混淆也可能成为认定商标侵权的基础。麦卡锡将初期利益混淆形象比喻为虚构简历的求职者,他“在简历中虚构了教育背景而获得了面试机会,并在面试时解释了简历中的问题属于笔误或‘打字错误’。该求职者通过弄虚作假获得的令人羡慕的面试机会,使其明显比那些具有相同教育背景并在简历中如实叙述的求职者占优。此情况下,弄虚作假不可能说没有造成竞争损害”。
初期利益混淆理论最初是由纽约地方法院在1973年的 Grotrian vSteinwaySons一案中提出。该地方法院认为,虽然价格昂贵的钢琴之潜在顾客通常是音乐方面的内行,但由于 Grotrian-Steinweg钢琴可能使潜在顾客最初误认为其生产厂家与驰名的 Steinway钢琴的生产厂家存在关联,从而顾客也可能考虑购买 Grotrian-Steinweg钢琴。第二巡回上诉法院支持了地方法院的观点并指出,被告行为对原告 Steinway的损害在于,认为二者之间存在关联的潜在顾客会被 Grotrian- Steinweg所吸引,即使顾客通过观察后发现原、被告之间并不存在联系,也可能会考虑购买 Grotrian-Steinweg钢琴,从而对原告利益造成损害。第三巡回法院则在另一个案件中讨论了认定初期利益混淆所需要考虑的因素,包括商品的相关性、消费者的注意程度,以及欺诈的意图等。随着网络技术的兴起和网络经济的发展,网络环境下的商标侵权问题日益严重,初期利益混淆理论亦被法院用于处理网络商标纠纷案件。适用该理论的案件主要包括两类情况:(1)被告将原告商标用在其网站的元标记隐藏代码中;(2)被告将原告商标用作网络域名。第九巡回法院在处理前一类型案件中认为嵌人了原告商标的元标记就像高速路上的误导性路牌,被该路牌误导离开高速路的顾客找不到原来的目的地,就可能在设置该路牌的人那里消费。该法院在审理第二类案件时指出,被告将驰名的臆造商标用作域名(例如“kodak.com”),即使被告网站提供的是完全不同的商品或服务,也可能产生初期利益混淆,并“不可避免地借用商标所有人及其产品和商誉所具有的良好威望而受益”。但是,另外一些法院对网络商标纠纷案件中适用初期利益混淆理论持否定的态度,它们认为,这种所谓的混淆持续时间非常短暂,网络使用者只需要点击一下鼠标就可以重新进行搜索并找到正确的目标。