(一)被告的主观意图
在美国商标保护的前期,被告的主观故意曾经被作为认定不正当竞争法是否存在混淆可能性相关,被告在主观上是否具有侵权的故意只是确定混淆可能性是否存在的相关因素。被告的主观意图与混淆可能性的相关性表现在三个层次:(1)意图与混淆分别属于不同主体(被告和消费者)的心理状态,二者之间并无内在逻辑关系。被告的意图通常对消费者是否发生混淆不产生影响,因此被告不得以善意作为不侵权的抗辩理由。(2)如果被告具有这种意图,法院将更倾向于认定混淆可能性的存在。(3)侵权认定的关键在于混淆可能性的存在与否,即使被告具有侵权的故意,但如果客观上并未造成混淆或不存在此可能性,仍将不能认定侵权。
换言之,即使被告不存在主观故意,但只要客观上存在混淆可能性,也会被法院认定侵权成立。当然,这并不意味着被告的主观意图没有任何价值了,其价值体现在:法院认定侵权之后,被告的主观意图可能会对法确定救济方式,如禁令的形式和范围、损害赔偿金、惩罚性赔偿等产生影响。(二)实际混淆证据
美国法院并不要求原告提供实际混淆证据作为获得救济的前提,理由是:(1)商标侵权诉讼具有预防功能,因为“一个人可以获得预防性的救济,而不必等待威胁性的伤害变成现实”。在被控侵权人刚开始被控侵权行为,或者在即发侵权行为的情形下,市场上很少发生甚至没有发生实际混淆。如果将实际混淆证据规定为救济的前置条件,商标侵权诉讼的预防功能就将落空。(2)即使存在实际混淆,实际混淆证据也往往难以获得。方面,消费者即使发生了混淆,也可能根本没有意识到被混淆;另一方面,消费者即使意识到了混淆,通常也不会向相关权利人通报。所以,“根据《兰海姆法》,原告不需要证明存在实际混淆即可获得胜诉,这是个黑体字法( black letter law),因为实际混淆很难证明,法律要求的仅是对来源发主混淆的可能性”。
但是,实际混淆在证据上具有较为重要的意义。一些法院认为实际淆具有决定性的证据作用,“即使缺少其他证据,实际混淆被证明很可能就需要做出混淆可能性的认定”。然而,大多数法院虽然承认实际混淆是强有力的甚至是最好的证据,但并不认为它具有决定性的作用。对于原告提交的实际混淆证据,法院还需要从两个方面进一步加以分析:(1)混淆是否是由于商标的使用所导致的。造成混淆的原因很多,比如生产地址、厂商名称的雷同等都可能导致混淆,对实际混淆证据不加甄别地使用可能是不恰当的;(2)要将实际混淆证据数量与消费群体的总量加以比较。很少数量的实际混淆证据可能被认为是不重要的,或者是法律不以为意的屑事”,仅凭数量稀少的实际混淆证据就认定侵权成立可能是有失公允的。