“混淆可能性的唯一规则是,任何规则都必须根据理解消费者对相关商标的期待、感受和记忆之目的,应用于事实”。对混淆可能性的认定,实际上是法官在法庭上尽可能真实地“还原”当事人商标在市场上使用的情况并根据虚拟的“合理谨慎的消费者”的眼光来评判消费者的心理感受。因此,消费者通常是法官审理商标侵权案件所必须考虑的因素。
法院并未就认定侵权需要多大比例的消费者被混淆规定量化的指标,因为“即使混淆的比例只有11%,但乘以上百万的潜在消费者也将构成一个巨大的数目”,而且,“即使是规模甚小的地方性被告实施的侵权仍然是侵权也应当被禁止,因为即使是小规模的侵权人也不应当被允许去蚕食’原告的名声和商誉”。
法院一再强调要依“合理谨慎的消费者”的眼光,而非判断者(法官或专利商标局的审查员)的个人眼光来进行判断。美国最高法院1878年将“合理谨慎的消费者”定义为,“在购物时具有普通注意力的普通消费者”。各巡回法院及地方法院对该术语则给出了五花八门的定义。例如“使专家或非常小心的消费者发生了混淆明显构成侵权,而让漠不关心或者不谨慎的顾客发生混淆则不是侵权,处在这两个极端之间的就是合理谨慎的消费者”。也有法院将合理人的范围扩大到了粗心大意或者容易上当的人,“法律并非用来保护专家,而是用来保护公众,包括那些疏忽大意轻率和易受骗的人,他们在购物时不会停下来分析,而是受外表和大概的印象所左右”。麦卡锡就此评论道,“法官的定义如此不相同,一个愤世嫉俗者会认为,法官制定的谨慎度标准是随着案件的结果而波动的,也即,法院在不想认定混淆时就会说,普通消费者是谨慎小心的,绝不会混淆;而如果法官认为侵权成立,就会将标准降低并说,普通消费者不那么谨慎,很容易将近似商标搞混淆”。这种现象其实并不奇怪,原因有二:(1)这是由商标侵权案件的个案色彩所决定,普通消费者购物时的谨慎度水平会随着具体案件中的涉案商品不同而波动;(2)尽管法官竭力追求在法庭上重现市场之“真实”,但一切判断都不可能摆脱法官的主观因素—“过程肯定是主观的,所能期待的只能是公平不倚。”显然,并不存在统一适用于所有案件的谨慎度标准,该标准通常要依个案商品的性质和交易的环境来确定。法院考察的因素包括:商品的购买方式、推销方式、潜在的消费者之类型、商品的种类和价格等。以价格因素为例,如果商品价格相对较高,消费者就会在购物时施以更高的注意力,从而发生混淆的可能性就较低;而对于价格较低的日用消费品,消费者的注意力程度通常就较低。然而,价格较低并不必然推导出谨慎程度也较低的结论,对于涉及人身健康、安全的商品,如食品、美容产品等,消费者通常也会小心谨慎。因此,消费者的谨慎度应当根据个案情况进行综合考察。