美国司法实践对混淆可能性的认定,在总体上坚持了多因素检验法1938年《侵权法重述》总结了以往的法院判例,分别列举了竞争性商品和非竟争性商品上的混淆可能性之检验因素。对于竞争性商品,应当考察4个要素:(1)有关标记与有关商标或商业名称之间在音、形、义等方面的近似程度;(2)行为人采用其标记的主观意图;(3)行为人标识的商品或服务与他人标识的商品或服务在使用及销售方式上的关系;(4)购买者的谨慎程度。对于非竟争商品,应当考察以下9个要素:(1)行为人的商品、服务或商业被误认为他人者的可能性;(2)他人扩展其商业同行为人进行竞争的可能性(3)行为人的商品或服务与他人的商品或服务在购买者或使用者方面的重合程度;(4)行为人的商品或服务与他人的商品或服务在销售渠道上的重合程度;(5)双方商品或服务的功能用途之间的关系;(6)有关商标或商业名称的显著性程度;(7)消费者在购买双方商品或服务时,通常对商业标识的注意程度;(8)行为人使用有关标识的时间长度;(9)行为人采纳和适用有关标识的主观意图。《兰海姆法》实施之后,美国法院通常根据原、被告商品的关系将商标案件分为三种类型:当被控侵权者生产的商品与商标所有人的商品相互竞争时如果双方商标十分近似则可认定存在混淆可能性并进而认定侵权成立。当商品属于关联性但非竞争性的关系,就应考察其他一些因素如果商品完全不相关,就不会产生混淆,也就不存在商标侵权。按照这种分类,在直接竞争商品案件中,主要分析商标的近似问题;而在非竟争性商品案件中,要将商品的关联性分析同其他一些因素结合起来总体评估混淆可能性。从20世纪80年代末期开始,法院倾向于将关联商品分析和多因素评估方法统一适用于所有的商标侵权案件。法院认为,即使对于直接竞争商品案件,也不能排除多因索评估方法的适用;该类型案件的特殊性仅在于,更容易做出混淆可能性的认定。第二巡回上诉法院于1961年判决的 Polaroid案是法院适用多因素检验法认定混淆可能性的代表案例。在 polaroid案中,原、被告双方商标的使用商品为非竞争性商品。法院指出:“原告胜诉的可能性由许多变量决定:原告商标的强度、双方商标的近似程度、双方商品的接近程度、原告扩张和进入相关领域的可能性、实际混淆、被告采纳其商标时是否善意被告产品的质量以及消费者的经验和世故。即使是这个详尽的目录也并未穷尽所有可能性——法院可能仍需考虑其他因素”。上述8项因素虽与1938年《侵权法重术》规定的标准在用语上存在差别,但是, Polaroid案是对该多因素检验法在司法上的首次运用。大多数法院随之通过判例确定了各自的多因素检验标准,各法院列举的因素在数量上从6个到13个不等,在主要内容上则大同小异。没有独立先例的法院,比如哥伦比亚地区巡回法院则使用了类似于Polaroid案的8因素检验法。因此,第二巡回上诉法院在 polaroid案首创并发展的多因素检验法对美国商标法的发展具有重大的影响。
多因素检验法中的各因素并不是相互独立的,彼此之间存在着弹性和内在联系。在具体案件中,单一因素的相关性和重要性可能发生转换。法院认为,只有在综合考虑诸因素并合理平衡的基础上,对混淆可能性的认定才能接近于市场现实。受篇幅所限,本书将不对多因素检验法的所有因素逐一分析,主要就以下几个方面展开论述:商标、商品、消费者、主观意图、证据问题。