商标方面主要涉及两个问题:商标强度和商标近似的判断。
1.商标强度
商标强度是指,“商标将其指示的商品识别为来自特定的、尽管是匿名的来源的能力”。商标的强度几乎被所有法院作为检验因素加以列举,而且部分多因素检验公式将其列为最重要的因素。商标强度的高低由商标在相关公众心理上产生的效果来衡量。商标的强度既不等于评估商标应否获得保护时所考察的“识别显著性”,也不等于商标的知名度,而是这两方面因素的融合。因此,评判商标强度一般分为两个步骤:第一,从技术角度分析商标的识别显著性;第二,考察环境证据来分析商标的知名度。
根据文字商标在含义上与商品的关系,美国司法实践通常将文字商标分为四类:臆造商标、任意性商标、暗示性商标和描述性商标。其中,前三类一经厂商采纳并使用即符合受保护的条件,被称为固有显著性商标,后一类则需要经过使用获得“第二含义”之后,才能够受到保护。臆造商标就是为了作为商标使用而独创的文字,其独特性使其最容易被消费者记忆并识别为具有单一的来源。因此,一些法院认为,臆造商标是固有的强商标,应当比任意商标或暗示性商标受到更宽的保护。任意性商标虽然在含义上与使用商品不具有任何联系,但由于它是来源于既有的文字,如果存在第三方大量使用该文字作为商标的情况,其独特性就会被冲淡,商标固有的强度就较低。
第二巡回上诉法院指出了商标的知名度在判断商标强度时的重要性商标强度的第二层含义,即知名度或’获得显著性’,也与消费者的混淆相关。如果商标在商业中被长期地突出使用,消费者就很可能根据其在先使用而将它识别。对在先商标的广泛识别将使消费者更可能认为该商标指示的是其熟悉的在先使用人,这样,如果在后使用人与在先使用人并不相关,混淆可能性也会相应增加。同时,商标的知名度也刺激了不道德的厂商,它们会通过在消费者心理上将自己与知名商标发生联系来造成混淆。由于对知名商标的在后使用会增加的混淆可能性,应当赋予这样的商标以更宽泛的保护,至少在当它们同时具有固有显著性的时候”。商标知名度的证据包括直接证据和间接证据两类直接证据主要是指,通过问卷调查得出的商标在相关公众中的影响力;法院接受的间接证据包括:商标使用的时间和连续性商标使用的方式、商标所使用商品的多样性、广告宣传强度、销售额和消费者基数、市场覆盖率、公众的美誉度、被告是否存在抄袭模仿的故意、实际混淆在所有商品类别上使用该商标的排他性,等等。2.商标近似的判断
商标近似属于混淆可能性判断中的核心因素之一,如果双方商标构不成最低限度的近似,则不存在混淆可能性。同时,单纯比较商标是否近似并不是目的,最终的目的在于混淆性近似的判定,即双方商标是否存在足以导致混淆发生的近似。因此,商标近似的判定并非是孤立的过程,而应当以混淆认定为中心、结合其他因素综合考虑。一方面,商标近似可能受其他因素的影响。例如,商标的强度越高,越容易认定商标近似;另一方面,商标近似程度也可能影响其他因素。例如,商标近似程度越高,对商品的关联性要求就可能越低。
从技术角度看,法院主要考察商标的读音、外观和含义三个方面。这三个方面因素的重要性并不均等,应结合商标的使用环境来评估各因素的重要性,即使单一因素的相似也可能保证商标近似的认定。例如,在自选市场上,商标的外观可能比读音更重要,而对于通过电话购物交易的商品,根据商标读音上的相似就足以认定商标近似。但是,既要独立比较三个方面,更要将它们综合起来考察商标的整体印象,这是一项原则。在比较的方法上应坚持进行隔离观察而非同时将两商标并列在一起比较,这是因为消费者通常依靠记忆而非直接的比较来识别商标。同时,消费者的记忆通常并不完整, 商标的主要部分或最吸引人的部分在比较时应被给予充分的重视,这在对复合商标(即由多个要素构成的商标。例如文字与图形构成的组合商标)进行比较时尤其重要。